中华人民共和国广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书(2014)穗海法知民初字第5号原告：磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.），地址美利坚合众国威斯康辛州海伦威尔Bakertown西路****号(W2693BakertownRoad,Helenville,WI53137,USA)。

授权代表：MarkPeterson，职务总裁。

委托代理人：薛露，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托代理人：梁熹，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。

被告：广州爱帛服饰有限公司，住所地广州市海珠区。

法定代表人：金福明，职务总经理。

委托代理人：高少琴，广东伯方律师事务所律师。

委托代理人：张雯雯，广东伯方律师事务所实习律师。

原告磊若软件公司诉被告广州爱帛服饰有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。

原告委托代理人薛露及被告委托代理人高少琴、张雯雯到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。

原告诉称：原告是一家根据美利坚合众国法律在美利坚合众国威斯康某甲设立的企业，是“Serv-U”系列软件的著作权人。

接用户举报，原告经监测发现被告享有版权的公司官方网站www.moco-paris.com正在使用原告一款“Serv-UFTPServerv7.0”的软件，但原告销售管理系统上未见被告的购买记录。

为维护自己的合法权益，2013年8月21日，原告委托代理人对被告使用上述盗版软件的情况进行了证据保全。

中华人民共和国与美利坚合众国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，根据《中华人民共和国著作权法》第二条的规定，原告合法拥有的著作权在中华人民共和国境内同样应得到保护。

被告使用盗版计算机软件的行为，严重侵犯了原告的合法权益，扰乱了市场秩序，给原告造成了巨大的损失。

因此，请求法院判令：1、被告立即停止侵权行为，即从被告的官方网站www.hopson.com.cn网站卸载被告盗版的Serv-UFTPServerv7.0软件；

2、被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币20万元整；

3、被告在其官方网站首页及《广州日报》登文向原告赔礼道歉；

4、本案受理费用由被告承担。

被告辩称：不同意原告的诉讼请求。

一、被告官方网站www.moco-paris.com已经彻底卸载涉案Serv-UFTPServerv7.0试用版软件，该软件不是原告所述的盗版软件。

在诉讼前，被告内部的员工（已经离职）未经被告同意，擅自在被告的官方网站上安装了此Serv-UFTPServerv7.O试用版软件，被告并不知道网站上有该软件，后经检查了网站和服务器，发现某一员工电脑上曾安装该涉案软件，发现后被告已经彻底卸载该软件。

事实上，被告安装的此软件实则为原告于2008年发布的试用版软件。

此软件在所谓的30日试用期结束后，并无有效提示用户是否需要卸载或购买此软件，进而也会使得包括被告在内的广大用户若不及时检查网站及服务器，则就立刻出现原告所说的侵权事实。

另外，此软件在安装过程并未提示用户以及原告亦未合理地通知所有的用户有关此试用版相关的使用限制，如使用起始时间的限制等，这说明若广大用户即使是在2008年下载该软件后于2014年才进行试用，也是符合原告发布该试用版软件的用意，故若仅以此证据作为认定包含被告在内的全国广大用户或潜在用户因此而存在侵权事实的，明显是不能得到法律支持的。

同时原告的公证书不能直接证明被告存在侵权事实。

二、虽然被告从网络上下载了的涉案软件的试用版，但被告并没有实际使用案涉软件。

Serv-U软件其实就是原告的安全文件传输服务器，通过Serv-U软件，同一网络上的电脑可以与FTP服务器连接，进行文件或目录的复制、移动创建和删除。

网络数据托管于第三方提供的网络服务器的企业，就可能需要使用到涉案软件，通过网络连接到托管的服务器实现对网站的管理。

但被告官方网站服务器就在被告办公室内部，被告网络信息工作人员通过登录网站服务器，就可以实现对官方网站进行文件或目录的复制、移动、创建和删除等操作，方便快捷，并不需要使用到涉案软件。

同时被告的官网仅是发布被告产品信息、公司动态，并没有供网页的浏览者任何传输文件的功能设置。

因此，无论是被告对网站进行管理，还是浏览网站，均不需要使用到涉案软件。

三、被告虽私自从网络上下载了案涉软件，但客观上并没有给原告造成不良影响或是经济损失。

涉案软件有其特定的功能，但对于被告来说，该软件并没有实际的使用价值，无论放在什么时候，被告都不是该软件的潜在客户，被告即使私自下载软件也不会导致原告的客户流失或是让销售额的较少。

四、原告没有实际权利要求被告承担赔偿责任。

根据原告的证据显示，上海软众信息科技有限公司是Serv-U（磊若软件公司安全文件传输服务器）在中国的唯一供应商，即在中国有权对Serv-U系列软件进行直接合法销售的只有上海软众信息科技有限公司，原告虽然作为涉案软件的著作权人，但无权在中国市场进行直接销售，如此对于被告来说根本不存在销售利润损失。

因此，即使存在侵权，原告也没权提出经济损失赔偿请求。

五、即使原告有权要求被告承担赔偿责任，但原告提出的经济损失及制止侵权行为而支付的费用合计20万元的赔偿数额也明显过高。

依据原告提供的证据显示，被告网站使用的是其Serv-UFTPServerv7.0软件。

原告完成开发并发布Serv-UFTPServerv7.0软件时是2008年4月，被告网站被监测到使用该软件的时间是2013年8月21日。

原告提供2011年Serv-UFTP订货合同一份及2007年Serv-UFTP订货合同两份，合同标的均在人民币32万元以上，意图说明被告给原告造成的损失。

通过原告提供的《订货合同》可以看出合同相对方购买原告的Serv-UFTP是最新版本，购买后具有该软件的永久使用权并且包含该软件两年免费升级及其他售后服务，而原告以过往的合同作为损失的标准是错误的。

根据原告的官方网站“www.Serv-u.com”显示，Serv-UFTP的销售价格为495美元（以当前的汇率计算折合人民币约为3001.82元／套）。

而被告网站在2013年8月份被监测到使用的是已被原告淘汰的2008年4月开发完成的软件的试用版本，原告提交的说明Serv-UFTP产品及升级情况亦可佐证。

众所周知，计算机软件更新换代很快，淘汰周期一般为3-5年，故若最终认定被告网站使用原告已经开发5年有余的试用版软件为存在侵权行为，经济损失也是非常小。

因此，原告要求的赔偿是明显过高的。

经审理查明：原告系根据美国法律在威斯康某甲设立的公司，其系SERV-U商标在美国专利及商标局登记注册之商标权人，商标注册号34××474，用途：第9类中用于建立、运转和管理FTP服务器的计算机软件。

同时，根据原告提供的上海市东方公证处（2012）沪东证经字第14552号《公证书》显示，在美国版权局的官方网站上有原告Serv-U计算机软件第6、7版的版权登记，登记日期分别是2004年、2008年。

在原告的官方网站www.serv-u.com上，原告发布有Serv-U软件最终用户许可协议，许可用户在非生产环境下免费评估使用该软件30天，评估期过后则需要Serv-U商业许可证来使用该软件；

客户必须在该Serv-U许可证将要使用的地区购买Serv-U许可证，在Serv-U有独家分销商的地区，客户必须从该独家分销商或该独家分销商的授权当地经销商处购买。

原告授权上海软众信息科技有限公司作为其在中国销售、推销、分销和出售磊若软件公司产品的唯一分销商，是Serv-U产品在中国唯一的供应商，授权期限从2006年8月1日至2016年8月1日。

2012年9月10日，原告出具《授权委托书》，授权北京市盈科（广州）律师事务所律师对中国境内任何侵犯原告知识产权、不正当竞争等事项代为提起司法、行政救济程序，委托期限自2012年3月1日至2015年12月31日。

原告委托代理人李士平于2013年8月20日向上海市徐汇公证处申请证据保全公证，同日，公证员及其助理与原告代理人在公证处办，由原告代理人操作计算机，进行如下保全证据行为：打开计算机，进入WindowsXP操作系统，杀毒软件运行正常，网络连接正常；

打开“屏幕录像专家”软件，对申请人的代理人李某在计算机上操作进行屏幕录像（以下所有操作均由“屏幕录像专家”软件同步录制，将屏幕录像结果保存在为办理本次保全证据公证而在电脑桌面新建的“Serv-U证据保全8”文件夹中；

在“Serv-U证据保全8”文件夹新建文件名为“001”的文档，以下操作过程中的全屏截图均保存在“001”文档中）；

在电脑桌面，打开“InternetExploere”浏览器，在地址栏输入www.miibeian.gov.cn网址后，回车，屏幕显示的“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”页面，向下拖动屏幕右侧滚动条后点击“公共查询”按钮，屏幕显示“备案信息查询”页面，进入备案信息查询页面，在该页面的“网站域名”中输入“moco-paris.com”后进行查询，屏幕显示上述域名查询结果（被告为MO&Co网站的主办单位、网站域名为moco-paris.com、网站首页网址为www.moco-paris.com），对上述操作过程所显示的部分页面全屏截图后打印，结果见截图打印件第一页至第二页；

在第二页显示的页面，点击“www.moco-paris.com”网址，屏幕显示该网站内容页面，对上述操作过程所显示的部分页面（MO&Co网站网页附有女模特图像及被告的地址、联系电话等）全屏截图后打印，结果见截图打印件第三页至第四页；

在电脑桌面，点击屏幕下方中“开始”按钮后，在“运行（R）”程序中分别输入“telnetmoco-paris.com21”及“telnetwww.moco-paris.com21”命令，屏幕显示该命令检测结果的窗口页面（该页面显示内容分别为“220Serv-UFTPServerv7.0ready…”及“320Serv-UFTPServerv7.0ready…”），对上述操作过程所显示的页面全屏截图后打印，结果见截图打印件第五页至第七页；

在电脑桌面，点击屏幕下方中“开始”按钮后，在“运行（R）”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmdexe”程序窗口（即“C：WINDOWSsystem32cmd.exe”窗口），在该窗口分别输入“ftpmoco-paris.com”命令、“ftpwww.moco-paris.com”命令，屏幕显示上述命令检测结果的窗口界面（该界面显示内容为“C：DocumentsandSettingsxhgz>ftpmoco-paris.comConnectedtomoco-paris.com.220Serv-UFTPServerv7.0ready…Userftpwww.moco-paris.comConnectedtowww.moco-paris.com.220Serv-UFTPServerv7.0ready…User北京市盈科（广州）律师事务所受原告委托于2013年10月22日向被告以EMS邮件形式发出了《律师函》，告知其已对被告涉嫌侵犯原告计算机软件著作权的行为作了证据保全，要求其立即停止侵权并联系律所赔偿善后事宜等。

该函件于2013年10月23日妥投。

原告为证明其正版软件价格提供如下证据：1、2007年11月2日上海软众信息科技有限公司与北京新网科技发展有限公司签订《定货合同》及355000元的货款发票，约定上海软众信息科技有限公司提供一套“Serv-UCorporateEnterprise”软件（该软件为Serv-U6.4版本）给北京新网科技发展有限公司，单价为人民币355000元。

2、2011年8月18日上海软众信息科技有限公司与深圳市康某乙科技发展有限公司签订的《订货合同》及320000元的货款发票，约定上海软众信息科技有限公司向深圳市康某乙科技发展有限公司提供一套“Serv-U”软件（白银企业版），单价为人民币320000元。

被告对此表示该销售价格不代表真实的市场售价。

被告为证明原告涉案软件的市场价格，提供一份（2014）粤广南方第009380号公证书以此证明原告现存最新版本的软件售价为495美元。

原告确认该公证书真实性并对此表示其“Serv-U”软件的价格存在地区差异，涉案软件提供的版本在中国和在美国是有差别的，而被告回避中国官方网站的价格却选择没有参考意义的美国英文官方网站的价格，故该495美元不能证明涉案软件在中国的实际市场价格。

被告提供一份（2014）粤广南方第009381号公证书以此证明被告可以在原告的网站上下载serv-u7.0的试用版本并安装使用，在安装过程中并未有效提示用户试用期过期后及时卸载；

在按照提示安装完毕后，试用版软件通过原告提供的证据8的查询步骤是无法监测此软件是否是试用版本。

原告不认可该证据的三性，并表示在原告的官方网站首页会有郑重声明，且原告的官方网站唯一授权serv-u软件下载的网站，其他未经授权的个人或单位提供涉案软件的行为均涉及侵权，而该证据是其从其他网站上随意下载软件serv-u7.0，其提供涉案软件下载的行为本身就涉及侵权，且该证据不能证明被告的涉案软件有合法来源。

庭审中，原告称其要求被告赔偿20万元损失的依据是按照涉案软件销售给公司永久使用的价格是35万元（包括后期的升级费用），原告主张的维权开支包括1570元公证费，调查费8500元，及本案律师费40000元，但原告未能提供票据证明。

原告为了介绍telnet监测命令执行过程及Serv-U软件使用方式提供由清华大学出版社出版的《WindowServer2003系统管理（第三版）》一书。

该书载明：在设置Serv-U时，需输入IP地址，一般来说，Serv-U会绑定在本机（即使用电脑）所有的IP地址，包括上网得到的动态IP地址，随之输入域名、端口号（使用默认值一般为21）；

Telnet是TCP/IP协议家族的成员，它可以使用户在服务器上建立远程会话；

在不使用NTLM身份验证的Telnet会话中，包括密码的所有数据都在客户端和服务器之间以明某的形式传输；

应用Telnet服务主要是指以命令方式从客户端登录到服务器，并执行操作，如进入命令行模式后按[Telnet主机名（或IP地址）端口号]格式输入；

等等。

另查，被告在诉讼中表示其在2013年7月份下载涉案软件并于同年9月底至10月初期间卸载了涉案软件，且至今没有再使用。

原告对此表示其已没有检测到被告在使用涉案软件，在被告仍持有服务器的情况下，其不清楚被告是否重新使用，故仍坚持其第一项诉讼请求。

被告于2004年3月16日成立，企业类型为自然人投资或控股的有限责任公司，营业期限自2004年3月16日至2014年6月7日，注册资本为3000000元，经营范围：批发、零售：服装、皮具、鞋类、眼镜（隐形眼镜除外）、工艺品、化妆品；

开发、制造、设计、加工：服饰（开发、制造、加工限分支机构经营）；

货物和技术进出口。

本院认为：原告虽未提供著作权登记证文本，但原告提供了Serv-U软件第6、7版在美国版权局官方网站上的版权登记网页等证据，在没有相反证据的情况下，本院认为原告对涉案Serv-U软件享有著作权。

而且，中国和美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，根据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款以及《计算机软件保护条例》第五条第三款的规定，原告对涉案软件享有的著作权受我国著作权法保护。

根据原告提供的证据及其陈述，telnet是常用的远程登录服务器并反馈信息的应用程序，可以用于本案涉案软件的检测。

在远程服务器的实际控制人未对反馈信息有意修改端口信息的情况下，通过Telnet远程登录目标服务器，输入“telnet域名（或网址）21”，就会得到该服务器21端口使用哪种软件提供文件传输服务的信息，不需要输入用户名和密码登录目标服务器。

在本案中，公证过程的计算机使用telnet命令连接www.moco-paris.com网站（即网络域名moco-paris.com）的服务器21端口，显示信息为该服务器21端口是Serv-UFTPServerv7.0软件提供的FTP服务，该网站为被告登记注册的官方网站，可见被告在其网站服务器使用了Serv-UFTPServerv7.0软件，被告使用涉案软件用于其公司的官方网站宣传，该网络宣传则属于商业性使用，且被告并未举证其使用有经过原告的合法授权，而且被告也确认涉案软件由其内部员工下载并使用于其网站及服务器。

然而，被告对此抗辩称其没有实际使用涉案软件，也没有给原告造成经济损失。

首先，被告作为以公司形式经营的市场主体，对其下载并使用非自身的软件须承担必要审查义务，并且理应知道使用涉案软件应经过著作权人许可及支付报酬；

其次，被告未经原告授权擅自下载并使用涉案软件已属侵权，并非在被告公司实际产生效果才能构成侵权；

再次，被告的行为是否对原告造成经济损失不影响对其行为性质的认定。

因此，被告的行为构成对原告Serv-UFTPServerv7.0软件复制权的侵犯，应承担侵权责任，停止侵权并赔偿经济损失。

关于原告诉请被告卸载盗版的Serv-UFTPServerv7.0软件的问题。

被告辩称其已完全卸载了涉案软件且至今没有再使用，原告对此也确认没有检测到被告在使用涉案软件，并且原告未能举证证明被告仍在使用涉案软件，故原告的诉请依据不足，本院不予支持。

此外，关于原告要求被告登报消除影响的诉请，原告并未举证证明其商誉因被告的侵权行为受到损害，鉴于此本院不予支持该项诉请。

关于原告所主张的赔偿数额问题，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。

发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。

”就本案而言，被告是涉案软件的终端用户，并非通过复制发行该软件谋利，被告侵权导致Serv-U软件复制品发行量减少的数量实际上只有一套。

因此，原告的实际损失应参考原告销售涉案软件的价格来确定，并结合其为维权所支出的合理开支确定本案赔偿额。

原告在本案中提供的证据证实其在中国大陆地区的唯一授权分销商是上海软众信息科技有限公司，因此，上海软众信息科技有限公司销售相同软件的价格可作为确定本案损失的参考依据。

至于涉案软件复制品的单位利润，由于软件的售价会因版本的不同，客户需求的不同，或者不同时间的不同市场因素等影响而不同，原告提供的两份交易合同的成交价格不具有普遍性，并且原告未充分举证证明其销售给北京新网科技发展有限公司、深圳市康某乙科技发展有限公司的软件与被告所使用的涉案软件存在相同，原告亦未提供上海软众信息科技有限公司销售相同或同类软件的公开市场价格，未能充分举证证明其软件复制品的单位利润。

此外，被告提交的磊若软件公司官方网站的价格是涉案软件在国外的销售价格，同样不适用于我国市场。

因此，根据现有证据无法确定原告的实际损失，同样地也难以计算确定被告的侵权获利。

此外，原告主张的律师费及调查费虽然未能提供证据予以证实，但基于本案原告确有委托人员参与调查并委托律师实际出庭参与诉讼，必然产生相应的律师费和调查费，故本院酌情予以支持。

在参考双方陈述意见及相关行业行情情况下，本院综合考虑原告作品的类型、知名度、合理使用费、被告侵权行为的性质、后果及原告为本案诉讼支出的合理费用等因素，酌情确定被告的赔偿额为80000元（含原告为制止侵权行为所产生的合理维权费用）。

原告诉讼请求超出80000元外的赔偿数额本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第三条第（八）项、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院法院审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：1、被告广州爱帛服饰有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告磊若软件公司经济损失（包括维权合理开支）80000元。

2、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4300元，由被告负担1720元，由原告负担2580元。

上述受理费已经由原告预交，原告同意由被告在履行本判决时将其应承担的案件受理费直接支付给原告。

如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。

当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州知识产权法院预交上诉案件受理费。

逾期不交的，按自动撤回上诉处理。