浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙温知民终字第37号上诉人（原审原告）宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾宜兰县苏澳镇新城路一三号。

法定代表人李玉生，董事长。

委托代理人王威，杭州旺旺食品有限公司工作人员。

委托代理人姜航娟，杭州旺旺食品有限公司工作人员。

被上诉人（原审被告）黄某。

委托代理人蔡安国，浙江安瑞律师事务所律师。

上诉人宜兰食品工业股份有限公司（以下称为宜兰公司）为与被上诉人黄某（以下称为黄某）侵害商标权纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2014）温瑞知民初字第94号民事判决，于2014年12月2日向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，并于2014年12月24日、2015年2月5日公开开庭进行了审理。

宜兰公司的委托代理人王威、姜航娟，黄某及其委托代理人蔡安国到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院认定：宜兰公司系第752135号“”商标的注册人，该商标核定使用于第32类的啤酒、矿泉水、无酒精饮料、果汁、果子露、固体饮料、制饮料用粮浆，汽水等商品，有效期自1995年6月21日至2015年6月20日。

黄某于2013年6月17日、26日、29日、7月8日，分四次从义乌黄四妹处购进假冒“”商标的果味饮料旺旺碎冰冰，共计192箱，每箱进价50元，至2013年7月12日瑞安市工商行政管理人员查获时，已经销售153箱，售价为每箱53元，库存39箱（被瑞安市工商行政管理部门没收）。

宜兰公司为制止侵权，指派工作人员参加诉讼，支付交通费等合理开支计898.6元。

宜兰公司诉至原审法院，请求判令黄某：1.赔偿宜兰公司经济损失50.08986万元；

2.停止使用“”图案商标；

3.在《钱江晚报》上刊登声明，消除影响。

黄某辩称：1.对宜兰公司诉称的事实没有异议，但其在进货时不知道涉案商品是假冒注册商标的商品。

涉案的旺旺碎冰冰商品是去年从义乌市场黄四妹处购买的，所有四个批次共192箱旺旺碎冰冰都标注“”商标，上家销售商黄四妹一直坚称是正牌商品。

依照法律规定，销售不知道是侵权产品的，不应承担侵权赔偿责任。

2.宜兰公司曾委托案外人泉州瑞麦食品有限公司（以下简称瑞麦公司）打假，后者转委托杭州旺旺食品有限公司温州分公司（以下简称旺旺公司温州分公司）打假，授权职员庄友怀向各级工商行政部门投诉、打假等事宜。

庄友怀代表旺旺公司温州分公司与黄某签订不追责协议，约定：黄某全力配合公安、行政部门打击假冒注册商标的生产商，旺旺公司温州分公司放弃追责权。

此后，黄某积极到义乌公安局谈话作证，已经履行约定义务���宜兰公司不应再提起本案诉讼。

3.宜兰公司请求赔偿50余万元经济损失缺乏事实和法律依据。

按照法律规定，宜兰公司如果不能证明遭受的损失，应该按照侵权人因侵权获利计算赔偿数额。

原审法院认为，根据《最高人民法院关于商标法修改决定实行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定。

本案被控侵权的销售行为发生在2013年6、7月份，应适用修改前商标法的规定。

涉案第752135号“”商标在有效期内，应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）、（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的、销售侵犯注册商���专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。

黄某销售的碎冰冰商品标注与宜兰公司注册商标“”相同的商标，且该商品与宜兰公司注册商标核定使用的商品为同一种商品，已经侵犯宜兰公司的注册商标专用权。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人在其商标专用权受到侵害时，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

宜兰公司请求黄某停止侵权，但侵权商品未售出部分已经被工商行政管理部门没收，宜兰公司没有证据证明黄某仍在继续销售侵权商品，故对宜兰公司停止侵权的诉讼请求，不予支持。

关于赔偿损失，原审法院认为，《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止���权行为所支付的合理开支。

本案中，根据宜兰公司起诉状记载的事实及黄某的陈述，黄某实际销售153箱，每箱获利3元，计获利459元，该利益应赔偿给宜兰公司。

依据法律规定，赔偿数额应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，宜兰公司主张合理开支898.6元并提供相关证据，原审法院予以采纳。

宜兰公司主张以法定赔偿标准赔偿50万元，原审法院不予采纳。

黄某抗辩其不知道涉案商品是侵犯注册商标专用权的商品，该商品系其合法取得，不承担赔偿责任，原审法院认为销售者对其销售的商品是否有合法来源应尽必要审查义务，黄某未能提供其已尽必要审查义务的证据，故对其主张不予支持。

商标具有保证品质、显示商誉的作用，黄某销售假冒宜兰公司注册商标的商品，质量以次充好，势必对该“”商标的商誉造成影响，故宜兰公司主张刊登声明、消除影响的诉讼请求，原审法院予以支持，但应以造成影响的范围即被告经营地为限。

综上，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于商标法修改决定实行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，判决如下：一、黄某于本判决生效之日起十日内赔偿宜兰公司经济损失459元；

二、黄某于本判决生效之日起十日内赔偿宜兰公司制止侵权的合理开支898.6元；

三、黄某于本判决生效之日起十日内在《瑞安日报》刊登声明，消除影响（声明内容须经审核，逾期不履行，宜兰公司可申请刊登判决书的主要内容，费用由黄某承担）；

四、驳回宜兰公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国���事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费8800元，由宜兰公司负担4384元，黄某负担4416元，定于本判决生效后十日内缴纳。

宣判后，宜兰公司不服，向本院提起上诉。

宜兰公司上诉称：黄某销售侵权商品不止153箱，不能以工商行政管理部门的认定为准。

宜兰公司在原审中提供的新华网网页打印资料应当予以认定而原审判决没有予以认定。

原审判决赔偿数额偏低，不足以弥补宜兰公司为本案诉讼支出的调查、起诉费用，更谈不上赔偿。

另外，原审判决关于案件受理费的负担也是错误的。

宜兰公司请求本院撤销原审判决第一项，并予以改判。

黄某辩称：宜兰公司在起诉状中已经自认了黄某的销售数量、库存数量以及销售获利，这些事实在相关行政处罚决定及刑事判决中得到印证。

黄某不知道案外人黄四妹提供的产品系侵权��品，没有主观过错，而且被诉侵权产品的销售利润很低，全部获利仅459元。

黄某曾以协助宜兰公司打假为条件与宜兰公司达成免责协议，但是宜兰公司没有遵循诚信原则，仍然提起本案诉讼。

黄某在二审庭审中提交了浙江省义乌市人民法院于2014年4月15日作出的（2014）金义知刑初字第8号刑事判决书，拟证明黄某帮助宜兰公司打假的事实，具备免责条件，瑞安市工商行政管理局作出的案件调查总结报告上的数字亦得到上述刑事判决的确认，原审判决认定黄某的销售数量符合事实。

宜兰公司对该份判决书的真实性没有异议，但认为与本案争议缺乏关联性，该判决的被告人是黄四妹，与本案无关，不能因此免除黄某的责任。

本院认为，该判决与黄某是否可以依据法律规定或者约定免除赔偿责任有关，同时也与黄某的获利情况有关，可以作为认定本案事实的依据。

在本��二审期间，本院依职权向义乌市人民法院调取了（2014）金义知刑初字第8号案卷中被告人黄仁杰、黄四妹以及证人黄某（即本案被上诉人）在公安侦查阶段的讯问笔录、询问证人笔录、黄四妹的资金汇入情况表等材料，向瑞安市工商行政管理局安阳工商所调取了庄友怀的身份证复印件、瑞安市工商行政管理局举报（投诉）记录。

2015年1月30日，庄友怀来到本院接受谈话，本院制作了谈话笔录。

对上述证据材料的真实性、合法性及与本案争议的关联性，宜兰公司、黄某均无异议，宜兰公司认为这些证据材料恰好可以证明黄某的侵权行为，庄友怀超出了宜兰公司的授权范围免除黄某的赔偿责任，不具有法律效力。

黄某认为其从黄四妹处购入的侵权产品数量就是192箱，且庄友怀已经代表宜兰公司承诺不追责。

本院对这些证据予以确认，至于这些证据对本案的影响则在判决理由部分详述。

经审理，本院查明如下事实：2013年7月12日，庄友怀代表宜兰公司向瑞安市工商行政管理局举报黄某销售假冒的旺旺碎冰冰产品。

庄友怀以旺旺公司温州分公司代表的名义与黄某签订了一份不追责协议。

该协议约定：乙方（即黄某）全力配合国家工商，公安相关职能部门挖掘幕后，并积极接受工商、公安行政惩处；

甲方（即旺旺公司温州分公司）放弃对乙方之追责诉讼权等。

2013年9月9日，黄某作为证人来到义乌市公安局就黄四妹向其销售假冒旺旺碎冰冰产品等事实接受了公安机关询问。

同年10月9日，黄仁杰、黄四妹因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被义乌市公安局传唤并刑事拘留。

根据相关刑事案件案卷材料，黄某一共向黄四妹银行卡支付了20995元货款，黄仁杰、黄四妹多次供述其销售给黄某的旺旺碎冰冰产品中有一部分系正品。

2014年4月15日，义乌市���民法院作出刑事判决，被告人黄仁杰、黄四妹分别被判处刑罚，并处以罚金。

宜兰公司提出原审判决没有认定其提交的新华网打印件，系认定事实不清。

本院认为，该份证据材料系新闻报道的网络打印件，真实性无法确认，在黄某提出异议、宜兰公司没有进一步证实其真实性时，原审判决不予采纳的认证意见，并无不当。

故，宜兰公司提出的上诉理由不能成立。

本院认定的其他事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为：黄某销售侵犯第752135号“”商标权的旺旺碎冰冰产品，构成侵权的事实应当予以确认。

旺旺碎冰冰产品系饮料，事涉相关公众身体健康。

黄某作为销售者，理应要求黄四妹提供货品来源等证明文件，以确保产品正宗安全。

若致消费纠纷，可溯源至制造商。

但黄某没有审查或者出示这些证明文件，未尽到合理的注意义务，应推定其知道其所销售��旺旺碎冰冰产品系侵权产品。

根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第三款的规定，黄某应承担赔偿责任。

因此，黄某关于其不知道黄四妹提供的旺旺碎冰冰产品系侵权产品，要求免除赔偿责任的抗辩不能成立。

另一方面，宜兰公司要求根据法定赔偿方式计算赔偿数额并改判的上诉请求应以宜兰公司未放弃追究黄某民事责任的权利为必要前提。

以下具体分析之。

黄某在一审期间提供的三份授权委托书以及不追责协议，原审判决认为庄友怀所获授权最多仅限于工商投诉和办理打假，不能认定其有权免除侵权人赔偿责任，即不追责协议中责任免除条款已经超出庄友怀的授权范围，庄的行为亦不符合表见代理情形，故对黄某提供的不追责协议及其抗辩主张不予采纳。

本院认为，庄友怀作为宜兰公司授权的代表，其权限的文字表述为“向中华人民共和国各级工商行政机关投诉、办理各项打假事宜，我司确认并准许其合法行为”，该权限应当包括庄友怀为维护宜兰公司利益，以黄某配合宜兰公司打假为条件，代表宜兰公司放弃追究黄某相关民事责任。

原审判决片面地理解了庄友怀的权限，而且黄某确实履行了不追责协议项下的主要义务，其对不追责承诺所产生的合理信赖应受法律保护。

在此种情形下，允许宜兰公司反悔，以庄友怀未获授权为由否定不追责协议的效力将不利于民事行为诚实信用原则的贯彻。

因此，应当禁止宜兰公司反悔，其应受到不追责协议的约束，不再追究黄某的民事责任，宜兰公司的上诉请求不予支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决��反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

本案中，宜兰公司依约不能向黄某追究民事责任，原审判决却部分支持了宜兰公司提出的赔偿请求。

鉴于黄某没有提出上诉，本院围绕宜兰公司的上诉请求审理，不支持其上诉请求。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人宜兰食品工业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。