广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法知民终字第47号上诉人（原审被告）：刘文科，男，1982年4月6日出生，汉族，系中山市南区悦兴汽车配件商行业主，广东省兴宁市人，现住广东省中山市。
被上诉人（原审原告）：佛山市贝特利汽车用品有限公司，住所地广东省佛山市禅城区佛山大桥北广佛路9号至15号快捷汽车配件市场C区6座617号。
法定代表人：邝华根，该公司经理。
委托代理人：杨恩泽，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人刘文科因与被上诉人佛山市贝特利汽车用品有限公司（以下简称贝特利公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法知民初字第602号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：贝特利公司是经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准的商标注册证号为第7604698、7604720号注册商标的所有人。
其中，第7604698号注册商标是“”商标，第7604720号注册商标是“”商标，两商标核定使用的商品均为第1类的硅胶、防冻剂、工业用胶、易燃制剂、修补破碎物品的粘合剂、工业用粘合剂等商品，注册有效期均自2010年11月14日至2020年11月13日。
2014年6月2日，贝特利公司的代理人刘海军、崔云科在浙江省衢州市华夏公证处（以下简称华夏公证处）公证员张丰、公证人员李铁军的监督下，来到位于广东省中山市南区悦秀路朗悦居商住楼2栋14卡的“百兴汽配商行”（公证书后附的照片显示该商行的招牌上还有联系地址、电话等内容，包括手机号码1892815****），刘海军以普通消费者的身份在该商行内购买了密封胶一支，并取得《销售清单》一张；
崔云科对该商行外观以及密封胶、《销售清单》进行了拍照。
公证人员用封签对上述密封胶进行了封存。
2014年6月20日，华夏公证处出具了（2014）浙衢市证民字第1089号公证书。
2014年8月8日，贝特利公司提起本案诉讼，其一并起诉的同类案件还有11件。
原审庭审中，贝特利公司提交了华夏公证处封存的侵权实物。
经当庭打开封存的实物包装盒，里面有密封胶一个，该密封胶的管身上有“原装日本進口”、“YN·AUTOSEAL”等字样；
包装纸盒正面左下角也印有“原裝日本進口”字样，该字样上方贴有一圆形的防伪标签（沿圆形的边缘标明有贝特利公司的名称和专利号，中间还印有“”标识），下方印有“”（右下角印有TM标志）标识以及“YN·AutoSeal”字样；
包装盒背面的主要文字是日文，其上方印有“YN·AUTOSEAL”等字样，下方标有生产者名称“YN·NIKOHCO.，LTD.”以及网址“HTTP：／／YNBTL.B2B.BC360.COM”，中间贴有中文说明，其上标示的产品名称为“日本原装进口YN.NIKOH密封胶（中文东の胶）”，以及中国总代理贝特利公司、举报假货有奖电话等内容。
经比对，被诉侵权的密封胶产品上使用的“”、“”等标识中的“”与贝特利公司的第7604698号注册商标在视觉上基本无差别，其中“”标识与贝特利公司的第7604720号注册商标的所有英文字母及排列相同，仅字体以及NIKOH字样上方是否有弧线不同；
所使用的“YN·AUTOSEAL”、“YN·AutoSeal”中的“YN·AUTO”、“YN·Auto”字样与贝特利公司的第7604720号注册商标字母排列、整体结构等相似。
庭审时，贝特利公司提供了该款产品的正品，经比对，涉案产品的包装装潢与正品的包装装潢基本相同，不同之处在于：1、正品密封胶的管身和包装纸盒左下角上使用的都是“日本国内製造”，而非“原装日本进口”字样；
2、正品密封胶的管身和包装纸盒正面左下角、背面上方使用的均是“YN·NIKOHSEAL”字样，而非“YN·AUTOSEAL”字样，“日本国内製造”下方使用的是“”（YN的右上角和NIKOH的右下角均标注有标志）商标，而非“”商标；
3、正品密封胶的管身透明塑料包装上有长方形防伪标签，其上印有“”商标和“”商标、贝特利公司名称、产品名称（东芝胶）、电话、网址（http：／／www.fsbtl.com.cn）、二维码等信息；
4、正品密封胶的包装纸盒背面加贴的中文说明上标明的产品名称为“东の胶YN.NIKOH工业用胶（日本原装进口）”，下方的网址是“http：／／www.fsbtl.com.cn”。
贝特利公司表示，该公司和YN日兴商事株式会社均从未在该款密封胶产品上使用过“YN·AUTO”标识，也未授权其他人生产过含“YN·AUTO”标识的密封胶产品。
对于为制止侵权而支出的合理费用，除公证书后附的《销售清单》外，贝特利公司还提交了一张公证费发票。
《收款收据》上记载的商品名称是东芝胶，售价为65元；
公证费发票的票面金额为400元。
除此以外，贝特利公司没有提交其他能够证明其实际经济损失或刘文科侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。
原审另查：中山市南区悦兴配件商行（以下简称悦兴商行）成立于2013年10月25日，经营地址为中山市南区悦秀路8号朗悦居商住楼2幢14卡，企业类型为个体工商户，经营者为刘文科，经营范围为零售汽车配件，工商登记的联系电话是1892815****。
原审法院认为：本案中销售涉嫌侵权产品的中山市南区悦秀路8号朗悦居商住楼2幢14卡商铺的招牌为“百兴汽配商行”，与刘文科所经营的悦兴商行的名称不一样，但没有证据显示在同一经营地址存在其他合法的经营主体，结合公证书后所附的照片所显示的内容（照片显示“百兴汽配商行”招牌上所标示的地址与悦兴商行登记的地址相同，手机联系号码也与悦兴商行在工商登记的联系电话号码一致）分析，可以认定公证取证时在中山市南区悦秀路8号朗悦居商住楼2幢14卡经营“百兴汽配商行”的经营人就是刘文科。
贝特利公司是商标注册证号为第7604698、7604720号的核定使用于第1类商品的注册商标的所有人，该两商标是经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，其商标专用权受法律的保护。
贝特利公司认为刘文科销售的涉案产品上使用的相关标识与其上述注册商标分别构成相同或近似，而判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意义务为标准，对有关商标进行隔离观察比较，然后进行整体观察比较和要部观察比较，判断近似时还应考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。
本案中，被控侵权的密封胶商品上使用的“”、“”等标识中的“”与贝特利公司的第7604698号注册商标在视觉上基本无差别，应认定为相同；
所使用的“”标识还与贝特利公司的第7604720号注册商标的所有英文字母及排列相同，仅字体以及NIKOH字样上方是否有弧线不同，足以造成相关公众发生混淆误认，应认定为近似；
所使用的“YN·AUTOSEAL”、“YN·AutoSeal”中的“YN·AUTO”、“YN·Auto”等字样与贝特利公司的第7604720号注册商标字母排列、整体结构等相似，足以造成相关公众发生混淆误认，应认定为近似。
同时，被控侵权的商品与贝特利公司的第7604698、7604720号注册商标所核定的商品属同类商品。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
……”根据该规定，被诉侵权商品的生产者未经商标注册人的许可，在同类商品上使用与贝特利公司的注册商标相同和近似的商标，极易使相关公众将涉案商品混淆误认为是贝特利公司注册商标的商品或认为其来源与贝特利公司注册商标的商品有特定的联系，其行为构成对贝特利公司的注册商标专用权的侵犯，刘文科销售侵犯贝特利公司注册商标专用权的商品，亦侵犯了贝特利公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
”刘文科作为专门从事零售汽车配件等商品的市场主体，其认知品牌的能力应远比一般消费者高。
由于刘文科未提供证据证实涉案商品有合法来源且其在进货时已尽到合理审慎的注意义务，应认定其主观上存在过错，故不能免除其赔偿责任。
由于贝特利公司没有提供证据证明其因刘文科的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明刘文科侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款的规定，结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定刘文科应向贝特利公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）9000元。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十二条、第十六条第一款和第二款、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、刘文科于判决发生法律效力之日起立即停止侵害贝特利公司的第7604698、7604720号商标的注册商标专用权；
二、刘文科于判决发生法律效力之日起七日内向贝特利公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）9000元；
三、驳回贝特利公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费550元，减半收取为275元，由刘文科负担。
上诉人刘文科不服原审判决，向本院上诉称：刘文科所销售的涉案侵权产品为他人向其所推销的产品，其仅购入两支，并未向市场上的其他消费者出售，且其本人并不清楚该产品侵犯了贝特利公司的商标权，主观上并非恶意，原审法院判决刘文科赔偿贝特利公司经济损失9000元数额明显过高，故请求法院依法撤销中山市第一人民法院作出的（2014）中一法知民初字第602号民事判决，并在查清相关案件事实的基础上进行改判。
二审中，上诉人刘文科未向本院提供新的证据。
被上诉人贝特利公司没有进行答辩，也没有向本院提供新的证据。
本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
”由于贝特利公司没有提供证据证明其因刘文科的侵权行为所受到的实际损失情况，也没有提供证据证明刘文科因侵权所获得的利益，原审法院综合考虑本案侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉及刘文科经营的悦兴商行的规模，贝特利公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定刘文科应向贝特利公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）9000元并无不妥。
刘文科的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
至于刘文科所述其所销售的被诉侵权产品是由他人提供的问题，因其并未提供证据予以证实，本院对此不予认可。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人刘文科的上诉请求及理由均不成立，应当予以驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘文科负担。
本判决为终审判决。