贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔高民三终字第35号上诉人（原审原告）浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地杭州市高新技术开发区。

法定代表人胡季强，该公司董事长。

委托代理人周兵，该公司商标维权事务工作人员。

委托代理人徐向阳，该公司商标维权事务工作人员。

被上诉人（原审被告）红花岗区朱姐大药房，住所地遵义市红花岗区合众路**号楼。

经营者陆远忠，男，1977年＊月＊＊日出生，汉族，住贵州省金沙县。

上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）因与被上诉人红花岗区朱姐大药房侵害商标权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法知民初字第6号判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。

一审法院经审理查明，浙江省兰溪市云山制药厂分别于1988年11月30日、1991年3月10日经国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准注册了第331581、545266号“前列康”文字商标，核定使用商品分别为第31类“特种花粉片，特种花粉胶囊”，第30类“咖啡、茶、糖、糖果、蜂蜜等”。

浙江康恩贝制药有限公司于1999年9月14日经商标局核准注册了第1312716号“前列康”文字商标，核定使用商品为第5类“医药制剂、人用药物、医用药草、药酒、医用营养食品”等。

经商标局核准，康恩贝公司通过受让或变更注册人名义取得上述三项注册商标专用权，三项商标目前均在有效期内。

浙江省工商行政管理局分别于2001年、2004年、2007年、2010年四次评选“前列康”商标为浙江省著名商标。

康恩贝公司在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标。

该药品的成份为油菜花花粉，功能主治：补肾固本，用于肾气不固，腰膝酸软，尿后余沥或失禁，及慢性前列腺炎，前列腺增生具有上述症候者。

2009年，康恩贝公司的“前列康”普乐安片荣登“健康中国·2009中国药品品牌榜”。

2000年6月13日，国家药品监督管理局发出国药管市（2000）243号《关于严格执行国家药品标准生产普乐安（片、胶囊）的通知》，内容包括：普乐安（片、胶囊）部颁标准为法定的国家药品标准，自1998年5月1日起凡涉及该药品的地方标准以及同名异方、同方异名的地方标准已同时废止，各生产企业应一律按部颁标准执行。

目前已经生产的前列康（片、胶囊）可销售使用至2000年12月31日，2001年1月1日起停止流通，禁止销售。

严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。

2012年7月29日，康恩贝公司以“同舟”为购买单位名在遵义朱姐大药房以60元的价格购买了两瓶“前列康胶囊”，并取得了一张盖有“遵义朱姐大药房”印章的零销单和一张名为“朱姐大药房朱姐”的名片。

“前列康胶囊”包装盒正面印有“前列康胶囊”字样，其中“前列康”三字较大、较显著，“胶囊”二字较小、不显著。

包装盒上还印有以下内容：功效：解毒活血，补气益肾，适用于肾虚湿热瘀阻型慢性前列腺炎，改善尿频、尿急、尿痛、腰膝酸软、会阴胀痛，睾丸隐痛等症状；

主要成分：土茯苓、虎杖、鳖甲、莪术等；

出品：云南百草堂生物科技有限公司；

生产企业：贵州富源医药生物科技开发有限公司。

后康恩贝公司以红花岗区朱姐大药房销售的“前列康胶囊”侵犯其商标权为由提起诉讼。

另查明，红花岗区朱姐大药房为个体工商户，其经营者为陆远忠。

该药房于2013年8月27日在遵义市红花岗区工商局注册登记设立，经营范围为：中成药、中药饮片、中药材、化学药制剂、抗生素。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护”之规定，原告康恩贝公司依法享有“前列康”注册商标专用权，应受法律保护。

本案中，原告提供的涉案药品“前列康胶囊”的销售凭证零销单上加盖的印章为“遵义朱姐大药房”，与本案被告红花岗区朱姐大药房的名称并不相同，亦与被告使用的印章不同。

同时，原告购买涉案药品的时间为2012年7月29日，被告红花岗区朱姐大药房设立登记的时间为2013年8月27日，原告购买涉案药品的时间要早于被告红花岗区朱姐大药房的设立登记时间。

故原告所举证据不能证明是被告向其销售了涉案药品“前列康胶囊”。

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告康恩贝公司所持被告红花岗区朱姐大药房实施了侵犯其“前列康”商标专用权的行为的主张不能成立，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条之规定，作出如下判决：驳回原告浙江康恩贝制药股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，由原告浙江康恩贝制药股份有限公司负担。

一审宣判后，康恩贝公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人红花岗区朱姐大药房赔偿经济损失5万元；

2、一、二审诉讼费用由红花岗区朱姐大药房承担。

主要理由：上诉人在一审中曾提交了遵义朱姐大药房出具的零销单及朱姐大药房的名片，足以证实被上诉人销售涉案侵权产品的事实；

被上诉人的工商档案显示经营状态为存续，足以证实红花岗区朱姐大药房的首位经营者并非是陆远忠，而是另有他人。

红花岗区朱姐大药房答辩认为，药房是依据《中华人民共和国民法通则》第二十六条规定核准登记的个体工商户，成立于2013年8月27日，字号为红花岗区朱姐大药房。

上诉人据以起诉的商标侵权行为发生于2012年7月29日，当时被上诉人的药房还没有向工商行政管理部门申请登记。

遵义朱姐大药房和红花岗区朱姐大药房名称不同、隶属管辖不同、经营者不同。

《民法通则》第二十九条规定个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担。

如果上诉人主张的侵权行为成立，应由遵义朱姐大药房而非红花岗区朱姐大药房的经营者承担责任。

请求法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：陆远忠经营的红花岗区朱姐大药房是否实施了销售侵害康恩贝公司商标专用权产品的行为。

本案中，上诉人购买涉案药品“前列康胶囊”的时间为2012年7月29日，销售凭证零销单上加盖的印章为“遵义朱姐大药房”。

被上诉人红花岗区朱姐大药房由红花岗区工商行政管理局于2013年8月27日核发营业执照登记经营，类型为个体工商户，经营者为陆远忠。

陆远忠作为个体工商户红花岗区朱姐大药房的经营者，仅从该个体工商户依法核准登记之日起，承担在工商业经营行为中产生的责任。

但上诉人购买涉案药品的时间要早于被上诉人红花岗区朱姐大药房的设立登记时间，且上诉人提供的销售凭证零销单上加盖的印章为“遵义朱姐大药房”，与被上诉人红花岗区朱姐大药房的名称并不相同，所使用的印章也不相同。

一审法院认为上诉人所提供的证据不能证明是被上诉人向其销售了涉案药品“前列康胶囊”，对其诉讼请求不予支持并无不当。

故上诉人康恩贝公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。

综上，上诉人康恩贝公司的上诉理由不能成立，其上述请求本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司负担。

本判决为终审判决。