山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）潍知初字第17号原告：北京市星火元科技有限公司。

委托代理人：于学文，北京市尊诚律师事务所律师。

被告：潍坊指南针生物科技有限公司。

原告北京市星火元科技有限公司（以下简称星火元公司）与被告潍坊指南针生物科技有限公司（以下简称指南针公司）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告星火元公司的委托代理人于学文，被告指南针公司的委托代理人张庆海到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告星火元公司诉称，原告拥有第5229672号“诱食宝”文字商标专用权，该商标核定使用商品为第31类，即非医用饲料添加剂、动物催肥剂、动物食品、牲畜饲料、鸟食、动物饲料、猪饲料、下蛋家禽用备料、饲养备料、宠物食品。

现有证据证明，被告未经原告允许擅自在其产品包装上、公司网站上公开使用“诱食宝”字样进行宣传、销售。

原告认为，被告的行为侵犯了自己的注册商标专用权并据此获利。

为此，特提起诉讼，请求依法判令被告：1、立即停止生产、销售侵犯第5229672号“诱食宝”商标专用权的商品的行为，并销毁相关标识；

2、赔偿原告经济损失及合理开支共计人民币100万元；

3、承担本案诉讼费用。

被告指南针公司辩称，被告并不侵权，1、《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，被告产品上的“诱食宝”是作为商品名称使用，直接表示商品的功能、用途，所以原告无权禁止被告正当使用；

2、《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。

原告提供的商标注册证注册地址为北京市平谷区东高村镇大旺务西路30号，其营业执照上的住所地为北京市平谷区东高村镇克头村北街1号，二者不一致，被告认为，涉案“诱食宝Youshibao”注册商标的所有人不是原告；

3、被告产品标签上的“诱食宝”三个字不带有拼音字母，是竖向印刷，字体为行书，而原告注册商标“诱食宝Youshibao”带有拼音字母，是横向印刷，字体为黑体；

4、原告涉案注册商标“诱食宝Youshibao”带有拼音字母，被告有证据证明原告自2010年至今一直在使用没有加注拼音的“诱食宝”汉字商标，被告认为，原告自2010年起至今并没有实际使用涉案注册商标“诱食宝Youshibao”，原告这种自行改变注册商标的行为是违法的，其维权行为不应受《中华人民共和国商标法》的保护，根据该法第六十四条第一款的规定，被告即使构成侵权，也不承担赔偿责任；

5、被告“诱食宝”三个字的商品名称是经过山东省畜牧协会的专家组审议通过并批准使用的，该专家组都是本行业的专家，带有异议或侵权性质的商品名称是不会通过审议的，涉案商标为注册商标且注册人为原告，在本行业内并未被普遍知晓，因此，被告的行为不构成侵权。

本院经审理查明，原告星火元公司曾于2006年进行企业变更登记，变更登记前住所地为北京市平谷区东高村镇大旺务西路30号。

经国家工商行政管理总局商标局核准，2009年3月28日，原告依法取得了第5229672号“诱食宝Youshibao”商标专用权，核定使用商品为第13类，包括非医用饲料添加剂、动物催肥剂、动物食品、牲畜饲料、鸟食、动物饲料、猪饲料、下蛋家禽用备料、饲养备料、宠物用食品，注册有效期限至2019年3月27日。

2014年7月19日，原告与被告签订产品购销合同，合同约定，被告销售给原告的产品名称为诱食宝，规格为25㎏/桶，数量为25桶，单价为70元，总金额为1750元，交售时间为合同签订后10日内。

上述诱食宝产品的外包装上显示“混合型饲料添加剂诱食剂”、“诱食宝（竖向排列）”、“潍坊指南针生物科技有限公司”等字样。

庭审中，原告主张以其上述从被告处购买的诱食宝产品外包装上使用的相关标识与涉案注册商标进行比对。

原告认为，被控侵权产品外包装上使用的“诱食宝”与涉案注册商标“诱食宝Youshibao”近似，二者所使用的“诱食宝”三个汉字读音及字体均相同，二者的不同在于“诱食宝”三个汉字的排列方向不同；

被告认为，被控侵权产品使用的相关标识没有拼音，而涉案注册商标带有拼音，被控侵权产品上使用的“诱食宝”的字体与排列方向与涉案注册商标均不同。

原告主张其为本案诉讼支付律师代理费20000元、购买侵权产品费用1750元、差旅费1112元，共计22862元。

另查明，2015年2月14日，原告的网站显示有虾蟹用诱食剂、畜禽用诱食剂、草食性鱼专用诱食剂、特种水产专用诱食剂、虾专用诱食剂的相关广告宣传，该广告宣传所用的商标或注册商标均为“诱食宝”三个汉字。

另外，在原告生产、销售的虾用诱食剂产品标签上使用的商品名为“诱食宝”。

原告亦认可，其对涉案注册商标的使用不规范，使用的是“诱食宝”，而不是“诱食宝Youshibao”。

庭审中，本院要求原告提供其实际使用涉案注册商标的证据，但原告未提交证据证明，并主张被告提交的相关证据已证明涉案注册商标已实际使用，原告不需要再提交证据。

被告指南针公司成立于2012年4月26日，系有限责任公司，注册资本为50万元，经营范围包括生产微生物（Ⅱ）（枯草芽孢杆菌、嗜酸乳杆菌、酿酒酵母）、抗氧化剂（Ⅱ）（乙氧基喹啉）、防霉剂（Ⅱ）（丙酸、丙酸钙）、调味剂（Ⅱ）（谷氨酸钠）、甜菜碱（Ⅱ）、大豆磷脂（Ⅱ），生物饲料及饲料添加剂的研发、销售。

2012年，被告取得饲料添加剂生产许可证，有效期自2012年4月17日至2017年4月16日。

被告主张其自2012年至2015年销售的被控侵权产品的销售额共计为9725元。

上述事实，有当事人的陈述、原告提供的（2014）京公明内经证字第679号公证书、企业变更（改制）登记（备案）申请表、企业住所（经营场所）证明、产品购销合同（复印件）、购买产品发票、被控侵权产品照片（复印件）、饲料生产许可证书查询（网页打印件）、律师代理费发票、火车票、住宿费发票、被告提供的中国商标网网上查询信息（网页打印件）、原告网站查询信息（网页打印件）及其照片、被告销售涉案产品发票等证据在案为证。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、原告是否享有第5229672号“诱食宝Youshibao”商标的专用权，该商标是否已经实际使用；

二、被告是否有侵犯原告涉案注册商标专用权的事实和行为，其行为是否属于正当使用行为；

三、原告要求被告立即停止侵权，销毁相关标识，赔偿其经济损失及合理开支共计人民币100万元的诉讼请求有无事实和法律依据。

一、原告是否享有第5229672号“诱食宝Youshibao”商标的专用权，该商标是否已经实际使用。

经国家工商行政管理总局商标局核准，原告星火元公司是第5229672号“诱食宝Youshibao”商标的注册人，且该商标处在有效期内，因此，原告依法享有该注册商标的专用权，应当受到法律保护。

被告抗辩称，涉案注册商标的注册地址北京市平谷区东高村镇大旺务西路30号与原告的住所地不一致，因此，涉案注册商标的所有人不是本案原告星火元公司。

经审查，原告的住所地曾发生过变更，其变更前的住所地为北京市平谷区东高村镇大旺务西路30号，且商标权利人住所地的变更并不影响权利人对其持有的商标享有权利，对被告的该项抗辩本院不予支持。

关于涉案注册商标是否已经实际使用的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

本案中，被告抗辩称，原告并未实际使用涉案注册商标，本院亦向原告释明其应提供实际使用涉案注册商标的证据，但原告并未提交证据证明，且主张被告提交的相关证据已证明涉案注册商标已实际使用。

对此，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

因此，商标权人对商标的使用受到法律的严格限制，不得超过核定使用范围或改变核准注册商标进行使用，而根据上述已查明的事实，原告在其网站广告宣传或相关产品标签上使用的商标为“诱食宝”，而不是涉案注册商标“诱食宝Youshibao”，原告亦认可，其对涉案注册商标的使用不规范，使用的是“诱食宝”，而非“诱食宝Youshibao”。

因此，没有证据证明原告已实际使用涉案注册商标，对被告的该项抗辩本院予以支持。

二、被告是否有侵犯原告涉案注册商标专用权的事实和行为，其行为是否属于正当使用行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯商标专用权的行为。

首先，根据原告提交的证据，结合被告的经营范围，可以认定被告存在生产、销售被控侵权产品的行为；

其次，经庭审比对，涉案第5229672号“诱食宝Youshibao”商标，由汉字“诱食宝”与汉语拼音“Youshibao”组成，二者上下排列，其中汉字“诱食宝”的字体更大，更明显、突出，相较于汉语拼音“Youshibao”，汉字“诱食宝”更便于识别、辨认，汉字“诱食宝”应构成该涉案注册商标的主要识别部分，被控侵权产品外包装上使用了“诱食宝”，与上述第5229672号“诱食宝Youshibao”商标构成近似。

同时，被控侵权产品系混合型饲料添加剂、诱食剂，与涉案注册商标核定使用商品相同。

被告在同类商品上使用了与涉案注册商标相近似的商标，容易导致相关公众的混淆和误认，构成对原告涉案注册商标专用权的侵犯。

被告抗辩称，其行为系正当使用行为，但未提交任何证据予以证明，本院不予采信。

三、原告要求被告立即停止侵权，销毁相关标识，赔偿其经济损失及合理开支共计人民币100万元的诉讼请求有无事实和法律依据。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

本案中，被告的生产、销售行为侵犯了涉案第5229672号“诱食宝Youshibao”商标专用权，应当依法承担停止侵害的民事责任，原告要求被告停止侵权的诉讼请求，理由正当，符合法律的规定，应予支持。

关于损失赔偿的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

本案中，基于上述关于涉案注册商标的未实际使用的相关认定，原告亦未提交证据证明其因被告侵权所遭受的损失，对于原告要求被告赔偿其经济损失的诉讼请求，本院不予支持。

关于原告主张的合理开支。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

本案中，被告的行为侵犯了原告的商标专用权，原告因此支付的合理开支应予支持。

本案中，原告主张的律师费，考虑到原告已实际委托律师出庭参加诉讼，本院将根据本案的具体情况，结合相关收费规定，酌情予以支持；

原告主张的购买侵权产品费用及差旅费，证据确实充分，于法有据，本院予以支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告潍坊指南针生物科技有限公司立即停止侵犯原告北京市星火元科技有限公司第5229672号商标专用权的行为；

二、被告潍坊指南针生物科技有限公司赔偿原告北京市星火元科技有限公司合理支出人民币12000元，于本判决生效之日起十日内付清；

三、驳回原告北京市星火元科技有限公司的其他诉讼请求。

如果被告潍坊指南针生物科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由原告北京市星火元科技有限公司负担6900元，由被告潍坊指南针生物科技有限公司负担6900元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省高级人民法院。