新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）新民三终字第14号上诉人（原审原告）：尉犁小巴郎食品科技有限责任公司。

住所地：新疆尉犁县（218国道733公里处）。

法定代表人：赵成军，该公司总经理。

委托代理人：吴斌，新疆天雪律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：尉犁开司巴郎食品开发有限责任公司。

住所地：新疆尉犁县。

法定代表人：周虹，该公司总经理。

委托代理人：马卫东，新疆井然律师事务所律师。

委托代理人：王维予，新疆井然律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：周虹，女，汉族，1967年4月3日出生，尉犁开司巴郎食品开发有限责任公司总经理，住库尔勒市。

上诉人尉犁小巴郎食品科技有限责任公司（以下简称小巴郎公司）、尉犁开司巴郎食品开发有限责任公司（以下简称开司巴郎公司）与被上诉人周虹侵害商标权纠纷一案，巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院于2014年7月16日作出（2013）巴民二初字第21号民事判决，小巴郎公司、开司巴郎公司不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭审理了本案。

上诉人小巴郎公司的委托代理人吴斌，上诉人开司巴郎公司的法定代表人周虹及委托代理人马卫东、王维予，被上诉人周虹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2002年7月9日小巴郎公司注册成立，经营范围：肉及肉制品、果蔬制品的加工销售。

2002年8月26日小巴郎公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第3284624号“小巴郎及图”商标，2003年8月28日获准注册，核定使用商品为国际分类第29类的鱼制食品、肉罐头，注册有效期自2003年8月28日至2013年8月27日，后经核准续展有效期至2023年8月27日。

周虹于2004年7月8日申请注册成立开司巴郎公司，并于2004年6月15日向国家工商行政管理总局商标局提出第4119182号“开司巴郎及图”商标的注册申请，指定使用商品为国际分类第29类的肉、腌肉、牛肚、肉干、肉脯、鱼制食品、肉罐头、蛋、干食用菌、豆腐，经商标局初步审定公告。

小巴郎公司在异议期内以“开司巴郎及图”商标构成侵权为由提出异议，国家工商行政管理总局商标局裁定被异议商标准予核准注册；

小巴郎公司不服，申请复审，国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定被异议商标准予核准注册；

小巴郎公司不服，提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院作出（2011）一中知行初字第3293号行政判决书认定：“开司巴郎及图”商标与“小巴郎及图”商标在整体视觉效果上无显著区别，构成近似商标，遂判决：撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审裁定，并重新作出裁定；

周虹不服，提起上诉，北京市高级人民法院作出（2012）高行终字第1333号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判；

随后，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字（2011）第18235号重审第1173号关于第4119182号“开司巴郎及图”商标异议复审裁定书认定：“开司巴郎及图”商标在与“小巴郎及图”商标核定使用的类似商品上的注册、使用容易引起消费者的混淆误认，两商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，遂裁定：被异议商标在蛋、干食用菌、豆腐商品上予以核准注册，在其余商品上不予核准注册；

周虹不服，提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院作出（2013）一中知行初字第2345号行政判决书，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2011）第18235号重审第1173号关于第4119182号“开司巴郎及图”商标异议复审裁定；

周虹不服，提起上诉，北京市高级人民法院作出（2014）高行终字第54号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

经查，开司巴郎公司的经营范围包括肉制品、餐饮服务、销售酒、畜禽产品，货物进出口；

在肉、腌肉、牛肚、肉干、肉脯、鱼制食品、肉罐头等商品上使用“开司巴郎及图”商标，同时，在该类商品上也使用“开司尔”商标。

另经查明，开司巴郎公司在北京市高级人民法院作出（2014）高行终字第54号行政判决书（2014年1月28日）之后即停止了侵权行为。

原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

”属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案经生效的判决及裁定确定，“小巴郎及图”商标与“开司巴郎及图”商标构成近似商标，开司巴郎公司在未经小巴郎公司许可的情况下，在与小巴郎公司的“小巴郎及图”商标核定使用的类似商品上使用“开司巴郎及图”商标，已构成侵犯注册商标专用权的侵权；

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定：原告有权要求停止侵害、消除影响并赔偿损失。

关于损失数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

…权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“．．．人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”小巴郎公司根据开司巴郎公司向科技局申请项目时在登记表上填写的“累计实现利润120万元”、“创收约200万元”、“创利达173.25万元”主张损失200万元，原审法院认为，因开司巴郎公司的经营范围除肉制品、畜禽产品之外，还包括餐饮服务、销售酒、货物进出口，并且在肉制品上除使用“开司巴郎及图’’商标，同时还使用“开司尔”商标，因此即便年利润达到100万元或200万元，但其中不仅包括别的服务所获得的利润，而且就“肉制品”这一项服务中也还包括使用“开司尔”商标所获得的利润，而无法将使用侵权商标所获得的利润从总利润中剥离出来，因此无法确定使用侵权商标获得利润的具体数额是多少，故无法按照小巴郎公司主张的200万元损失予以支持。

由于开司巴郎公司自2014年5月1日前即已停止了侵权行为，因此赔偿标准应当参照新商标法实施之前的标准即在50万元以下确定；

因实际损失或者侵权人因侵权获得的利益难以确定，故原审法院根据侵权情节酌情予以认定；

考虑到开司巴郎公司自2004年公司成立以来即开始使用其于同年申请注册的“开司巴郎及图”商标，侵权持续的时间较长，并且综合考虑其获利的能力、后果等因素，原审法院酌情认定50万元。

开司巴郎公司认为在复审及行政诉讼的最终结果确定以前使用“开司巴郎及图”商标的行为属于合法使用，不构成侵权，原审法院认为，即便开司巴郎公司在最终确定其行为属于侵权以前使用“开司巴郎及图”商标的行为不是明知的、故意所为，但因实际上已经造成利用“开司巴郎及图”商标获得利润的事实，故其行为仍然构成侵权，其不构成侵权的主张不予采信。

关于停止侵害的方式。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

开司巴郎公司在经营中使用与小巴郎公司注册的商标“小巴郎及图”近似的文字“开司巴郎”作为其企业字号，并且在相同或类似的商品上突出使用，容易误导相关公众将“小巴郎”与“开司巴郎”发生混淆、误认或建立联系，因此开司巴郎公司的行为构成对小巴郎公司商标专用权的侵权。

原审法院认为，对于注册商标与企业名称之间的纠纷，应当区分不同的情形，按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法处理，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，人民法院应当根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告应当承担的民事责任。

如果不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，注册使用企业名称本身即是违法，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的，可以根据当事人的请求判决停止使用或者变更该企业名称；

如果企业名称的注册使用并不违法，只是因突出使用其中的字号而侵犯注册商标专用权的，判决被告规范使用企业名称、停止突出使用行为即足以制止被告的侵权行为，因此这种情况下不宜判决停止使用或者变更企业名称。

规范使用企业名称与停止使用或变更企业名称是两种不同的责任承担方式，不能因突出使用企业名称中的字号从而侵犯商标专用权就一律判决停止使用或变更企业名称。

本案“巴郎”二字来源于维文“孩子”之音译，并非由注册该商标的商标权人臆造所得，其作为商标固有的显著性不足；

再者，虽然小巴郎公司的“小巴郎”商标注册在先，但开司巴郎公司注册登记其企业名称时开司巴郎公司已具有较高知名度，故小巴郎公司不能因“小巴郎”为其注册商标而排除他人或其他企业的合理使用。

综上，开司巴郎公司企业名称的注册使用本身并不违法，只是因突出使用其中的字号而侵犯小巴郎公司注册商标专用权，只要规范使用企业名称、停止突出使用行为，采取必要措施、避免混淆误认的发生即足以制止开司巴郎公司的侵权行为，因此，此情况下不宜判决停止使用或者变更企业名称。

关于消除影响的方式。

小巴郎公司主张以登报的方式赔礼道歉，考虑到赔礼道歉的民事责任承担方式主要适用于侵害公民姓名、肖像、名誉等方面的人格权及法人名誉、名称权的请求行为，而本案系商标侵权纠纷，系因突出使用注册商标中的字号而侵犯小巴郎公司的注册商标专用权，并未侵害其的名誉、名称权，故赔礼道歉的责任方式不宜适用，原审法院对该项请求不予支持。

小巴郎公司主张在法院的监督之下销毁尚未使用的侵权标识，消除现存侵权商品包装物上的侵权标识，并销毁用于侵权的模具、印版，原审法院认为，首先，在庭审时开司巴郎公司陈述已经将侵权标识及侵权模具、印版销毁，并消除包装物上的侵权标识，小巴郎公司无证据证实开司巴郎公司尚留存侵权标识和模具、印版；

其次，小巴郎公司主张停止侵犯其“小巴郎及图“商标（注册号3284624）注册商标专有使用权的行为中已经包括销毁侵权标识、模具、印版、消除包装物上的侵权标识，在原审法院支持其要求开司巴郎公司停止侵权的请求后，对该部分具体的请求不予单独表述。

小巴郎公司以被告周虹系涉诉商标的注册人并且许可开司巴郎公司使用涉诉商标为由主张周虹、开司巴郎公司共同承担侵权责任，原审法院认为，因开司巴郎公司是实施侵犯小巴郎公司商标专用权的行为主体，又是因侵权获得收益的利益主体，而周虹作为开司巴郎公司的法定代表人，即便其申请注册侵权商标并且许可公司使用其商标，但毕竟不是直接实施侵权的行为主体和利益主体，故小巴郎公司以此为由要求开司巴郎公司与周虹承担共同侵权责任的请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）项、《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第五十七条、第六十三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十二条、第一、十六、十七、十八、二十一条、最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决如下：一、尉犁开司巴郎食品开发有限责任公司自判决生效之日起立即停止对尉犁小巴郎食品科技有限责任公司享有的第3284624号“小巴郎及图”注册商标的侵权行为。

二、尉犁开司巴郎食品开发有限责任公司于判决生效之日起三十日内赔偿尉犁小巴郎食品科技有限责任公司经济损失50万元。

三、尉犁开司巴郎食品开发有限责任公司于判决生效后立即规范使用其企业名称，停止突出使用“开司巴郎”字样的侵犯尉犁小巴郎食品科技有限责任公司注册商标专用权的行为。

四、驳回尉犁小巴郎食品科技有限责任公司的其他诉讼请求。

小巴郎公司不服一审判决上诉称：一、被上诉人周虹作为侵权商标“开司巴郎及图”商标的申请人、所有人，许可被上诉人开司巴郎公司自设立至今长达十年的时间，持续不断的在同类商品上使用与上诉人注册商标“小巴郎及图”相似的商标，并突出使用“开司巴郎”字号，严重侵犯了上诉人的注册商标专有使用权的合法权益，给上诉人造成重大经济损失、商誉损失。

二、一审判决部分判决事项不当，应当依法予以纠正。

一审判决对上诉人要求被上诉人登报消除影响、赔礼道歉的诉讼请求不予支持；

只判令被上诉人开司巴郎公司赔偿上诉人经济损失50万元；

对侵权商标“开司巴郎及图”的所有人即被上诉人周虹的侵权行为不予认定，侵权责任不予追究。

明显判决不公，应予纠正。

l、上诉人系巴州、新疆的知名企业，上诉人注册的“小巴郎及图”商标及产品，在巴州、新疆乃至内地部分地区享有盛誉，被评为新疆著名商标。

被上诉人采取不正当竞争的手段，采用“搭便车”的方式，在相同以及相似的商品上使用与上诉人注册商标近似的商标，构成对上诉人注册商标专用权的严重侵权，并且侵权时间长达10年。

被上诉人的侵权行为使得相关市场、广大消费者产生误解，混同了上诉人与被上诉人的商品与服务，严重影响了上诉人良好的商誉和企业的正常发展，给上诉人造成重大经济损失。

上诉人仅仅是要求被上诉人在新疆、新疆巴州地区的媒体上登报消除影响，赔礼道歉，完全符合《民法通则》第134条的规定，应当依法予以支持。

2、认定被上诉人获利的证据来自于巴州科技局科技兴州项目、科技兴县项目对被上诉人申报的项目的验收合格证书及相关文件。

一审中，双方当事人对该文件及内容的真实性均予以认可。

上述证据反映，被上诉人申报的项目均是与肉制品加工相关产品，均属于上诉人商标专用权保护的范畴。

而巴州科技局科技兴州验收证书所考查、审核的经济指标也是与肉制品加工相关的的经济指标。

以2011年巴州科技局兴州办验收合格证书为例，表述的非常明确：“加工每只羊按毛利润69元计算，1万只羊产生的毛利润为69万元；

加工合作社的羊，加工每只羊的毛利润按54元计算，3万只羊产生的毛利润为162万元。

两项合计231万元。

创税57.75万元，创利达173.25万元。

”。

可见，一审判决认定的获利范围还包含与被保护注册商标产品无关的产品与项目的认定是错误的。

事实上，被上诉人并未使用“开司尔”、“东河滩”商标，被上诉人也未提供使用“开司尔”、“东河滩”商标的证据。

3、被上诉人开司巴郎公司对上诉人商标侵权持续时间长达10余年，而且是在上诉人多次投诉、依法申请异议的情况下，仍然持续侵犯上诉人的商标专用权，侵权性质恶劣、侵权时间长久，给上诉人造成的影响极大，损失严重。

4、被上诉人周虹是侵权商标“开司巴郎及图”的申请人、所有人，被上诉人周虹（上诉人曾经的经销商）在明知上诉人对其申请注册的“开司巴郎公司”商标多次投诉、依法申请商标异议的情况下，仍然持续不间断的许可被上诉人开司巴郎公司使用侵权商标，被上诉人周虹的行为完全符合共同侵权的一切法律特征。

被上诉人周虹作为侵犯注册商标专用权的共同侵权人，应当共同承担侵权责任。

请求：1、依法撤销巴州中级人民法院（20l3）巴民二初字第2l号民事判决书第四项，依法判令二被上诉人消除影响，公开在《新疆日报》、《巴音郭楞日报》上登报声明并向上诉人赔礼道歉；

2、在巴州中级人民法院（2013）巴民二字第2l号民事判决第二项内容的基础上，要求判令增加赔偿经济损失150万元；

3、判令被上诉人周虹承担连带责任；

4、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。

开司巴郎公司答辩并上诉称，一、上诉人没有销售“开司巴郎及图”商标（注册号41l9182）的事实，且该商标系合法取得，即使销售也不存在侵犯被上诉人使用“小巴郎及图”商标（注册号3284624）注册商标专有使用权的权益，原审判令上诉人立即停止对尉犁小巴郎食品科技有限责任公司享有的第3284624号“小巴郎及图”注册商标的侵权行为没有事实与法律依据。

上诉人的“开司巴郎及图”商标（注册号4119182）系合法取得并合理使用，上诉人于2004年6月15日向商标局提出第4119182号“开司巴郎及图”商标的注册申请，2009年10月21日，商标局作出（2009）商标异字第17602号裁定，对该商标予以核准注册，后商标评审委员会于2011年8月29日作出商评字（2011）第18235号《关于第4119182号“开司巴郎及图”商标异议复审裁定书》，裁定被异议商标予以核准注册，后经过两次诉讼，又经过商标评审委员会重审，商标评审委员会于20l2年11月5日作出商评字（2011）第18235号重审第1173号《关于第4119182号“开司巴郎及图”商标异议复审裁定书》，裁定“被异议商标在蛋、干食用菌、豆腐商品上予以核准注册，在其余商品上不予核准注册。

在此之前，上诉人使用的“开司巴郎及图”商标一直是经依法核准登记注册的商标，其经营范围也没有超出核准登记的范围，并且“开司巴郎及图”商标至今仍被许叫使用，因此不存在侵犯被上诉人商标专用权一说。

二、原审判令上诉人赔偿被上诉人经济损失50万元与事实不符。

没有任何证据证明上诉人销售了贴有“开司巴郎”商标的商品，被上诉人因此受到经济损失50万元。

1、上诉人使用的“开司巴郎及图”商标一直是经依法核准登记注册的商标，其经营活动也是在法律授权的范围之内进行。

虽然最终“开司巴郎及图”商标只能在蛋、干食用菌、豆腐商品上予以核准注册，但上诉人此前的经营活动一直是依法进行，不存在侵权一说，其后上诉人也是在核准注册的范围内使用“开司巴郎及图”商标，对于被上诉人提出的赔偿请求，上诉人不应承担。

2、上诉人为“开司巴郎”品牌的推广进行了大量的投入。

使得“开司巴郎及图”商标成为在尉犁县、巴州地区家喻户晓的民族食品商标，成为在新疆及全国有一定知名度的民族食品商标。

3，上诉人公司的经营范围，包括餐饮、销售酒类等项目，并且上诉人也在2008年取得了“开司巴郎”商标第33类、第43类的注册，公司主要的营业收入来源于餐饮经营，不完全是依靠肉类制品。

4、被上诉人在庭审过程中没有出示任何证据证实因我公司侵犯其商标专用权而遭受了损失，被上诉人依据上诉人的所谓销售收入来计算自己的损失显失公平。

而被上诉人没有出示任何证据证实自己因被侵权而造成了损失，因此原审法院判令上诉人赔偿被上诉人经济损失50万元无事实与法律依据。

三、我公司企业名称是依法经企业登记主管部门核准注册取得，依法有效。

企业使用自己的企业名称是合法的行为。

我公司在商品包装标明了经营者的真实名称和标记，不具有利用“小巴郎”商标或被上诉人所称的“搭便车”的不正当竞争意图，更没有使用“小巴郎”字样的侵犯被上诉人商标专用权的行为。

被上诉人与上诉人企业的名称有较大的差别，足以使公众能够加以区分而不会产生误解和混淆。

请求：依法撤销原审第一、二、三项民事判决，改判驳回小巴郎公司的所有诉讼请求。

周虹答辩称，我以前不是小巴郎公司的经销商。

我公司没有搭便车的主观故意，在查封之后就再也没有使用涉案商标。

我是开司巴郎公司的法定代表人，不应当承担连带责任。

小巴郎公司针对开司巴郎公司的上诉答辩称，虽然开司巴郎公司申请注册了近似商标，但是未被核准，将未核准注册的商标使用在与我公司注册商标相同或近似商品上，构成侵权。

我公司已经提交了经过公证的相关证据，可以证明开司巴郎公司在2013年还将“开司巴郎”商标使用在其生产销售的烤全羊上。

关于开司巴郎公司企业字号的问题，其将“开司巴郎”商标突出使用，足以造成相关市场及公众的混淆，也对我公司的商标专用权构成侵权。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、开司巴郎公司在使用其4119182号注册商标及其企业名称过程中是否侵犯了小巴郎公司3284624号注册商标专用权；

2、如果构成侵害商标权，开司巴郎公司的赔偿数额应当如何确定，应否在《新疆日报》、《巴音郭楞日报》上登报申明，赔礼道歉。

3、周虹是否应当承担连带责任。

关于开司巴郎公司在使用其4119182号注册商标及其企业名称过程中是否侵犯了小巴郎公司3284624号注册商标专用权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

”属于侵犯注册商标专用权的行为。

经比对，小巴郎公司第3284624号“小巴郎及图”商标与开司巴郎公司第4119182号“开司巴郎及图”商标均含有文字“巴郎”，在中国大陆范围内，被普通消费者容易识别、记忆的是“巴郎”二字；

两商标图形部分描绘的均为一可爱的儿童头像。

两商标在文字构成、呼叫、整体视觉效果上比较接近，并无明显区别。

开司巴郎公司将其第4119182号“开司巴郎及图”商标超过核准范围使用在与小巴郎公司“小巴郎及图”商标相同商品上，容易造成相关公众混淆和误认，原审法院关于开司巴郎公司构成对小巴郎公司注册商标专用权的侵害的认定正确，本院予以维持。

在一审中，小巴郎公司提交了其购买开司巴郎公司侵权商品过程的公证书，开司巴郎公司及周虹对公证书的真实性认可，故开司巴郎公司关于其从未销售过标有“开司巴郎”商标的商品、不存在侵害商标专用权的辩解无事实依据，本院不予支持。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

开司巴郎公司在经营中使用与小巴郎公司注册商标“小巴郎及图”近似的文字“开司巴郎”作为其企业字号，并且将“开司巴郎及图”在相同商品上突出使用，容易误导相关公众将“小巴郎”与“开司巴郎”发生混淆、误认，原审法院认定其突出使用的行为构成对小巴郎公司商标专用权的侵权并判令开司巴郎公司规范使用其企业名称正确，本院予以维持。

关于赔偿数额如何确定的问题。

根据《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十六条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的；

由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”小巴郎公司主张按照开司巴郎公司因侵权所获利益来确定赔偿数额，并提交巴音郭楞蒙古自治州科技兴州项目验收合格证书、新疆尉犁县科学技术鉴定书，以及申请原审法院调取的自治区民营科技企业复核申请登记表、复核表、调查表来证明开司巴郎公司因侵权所获的利益。

但上述证据，仅反映出开司巴郎公司所经营项目的收益情况，无法证明所有的收益均是使用侵权商标获得利润，也无法确定使用侵权商标所获利润的具体数额是多少，故原审法院未支持小巴郎公司按照开司巴郎公司侵权获利主张的200万元损失不违反法律规定，本院予以支持。

原审法院根据侵权情节结合侵权持续的时间，其获利的能力、后果等因素，酌情认定50万元并无不妥，本院予以维持。

关于开司巴郎公司应否公开赔礼道歉的问题。

《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。

”因小巴郎公司并未提供证据证明开司巴郎公司侵害了其的名称权、名誉权、荣誉权，故本院对小巴郎公司的该项主张不予支持。

关于周虹是否应当承担连带责任的问题。

本案中，侵害小巴郎公司注册商标专用权的是开司巴郎公司，因此开司巴郎公司是承担赔偿义务的责任主体。

周虹作为自然人，其不是本案的侵权行为人，因此不应当承担赔偿责任。

小巴郎公司要求开司巴郎公司的法定代表人周虹对该法人的商标专用侵权行为承担连带赔偿责任无法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

上诉人尉犁小巴郎食品科技有限责任公司、尉犁开司巴郎食品开发有限责任公司的上诉请求均无事实和法律依据，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27100元，由尉犁小巴郎食品科技有限责任公司负担18300元，由尉犁开司巴郎食品开发有限责任公司负担8800元。

本判决为终审判决。