中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙甬知终字第102号上诉人（原审原告）：Alt-NTechnologies。

Ltd.（奥托恩姆科技有限公司）。

住所地：4550SH360。

Suite100。

Grapevine。

TX。

USA76051（美利坚合众国德克萨斯州葡萄藤市360号州立公路4550号100座）。

法定代表人：JerryDonald。

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委托代理人：吴旭华。

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委托代理人：方超强。

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被上诉人（原审被告）：宁波凯信服饰股份有限公司。

法定代表人：邱今涛。

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委托代理人：周世兴。

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上诉人Alt-NTechnologies，Ltd.（奥托恩姆科技有限公司，以下简称奥托恩姆公司）为与被上诉人宁波凯信服饰股份有限公司（以下简称宁波凯信公司）侵害商标权纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2014）甬鄞知初字第67号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年11月9日受理，依法组成合议庭，于2015年3月25日进行了审理。

上诉人奥托恩姆公司的委托代理人方超强，被上诉人宁波凯信公司的委托代理人周世兴到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定：原审原告奥托恩姆公司系在美国德克萨斯州注册的有限合伙企业。

涉案MDaemon系列软件是一款邮件服务器软件。

根据美国版权局颁布的注册证显示，“MDaemon9.0”、“MDaemon9.6”、“MDaemon10.0”等系列软件作品的作者为Alt-NTechnologies,Ltd，RandyPeterman，MatthewMcDermott及SteveBardenhagen。

RandyPeterman，MatthewMcDermott及SteveBardenhagen作出权利转让声明，将其在该版权中的权利转让于Alt-NTechnologies,Ltd。

原审原告委托上海国惠知识产权代理有限公司处理其在中华人民共和国境内与其他当事人的知识产权侵权纠纷案件中办理一切必要事务，在授权权限内，受托人可以转委托中华人民共和国境内的公民、律师、律师事务所的其他工作人员、公司、其他机构办理相关诉讼事务或其他事务，委托期限自2012年1月1日至2015年12月31日。

原审原告将包括涉案软件在内的软件产品在中国的营销、促销、分销及销售的独家代理权授予上海软众信息科技有限公司，授权期限自2006年8月1日至2015年12月31日。

原审原告在庭审中提交一张正版“MDaemon12.5.7”版本软件光盘，光盘外包装封面印有“alt-ntechnologies”字样，激光防伪标签印有“CopyrightAlt-NTechnologies,Ltd.”及WWW.ALTN.COM字样。

安装显示，该款软件发布时间为2012年8月16日，软件具有30天试用期限。

2013年2月6日，原审原告委托代理人向浙江省杭州市东方公证处申请证据保全公证。

浙江省杭州市东方公证处于2013年2月20日出具（2013）浙杭东证字第4930号公证书。

根据该公证书记载，2013年2月6日，原告委托代理人吴旭华在公证处工作人员的见证下，使用公证处的计算机，通过公证处网络链接互联网操作系统，进行保全操作，公证书载明操作步骤如下：1.在电脑桌面上新建名为“泽厚律师事务所”的文件夹，在文件夹中新建名为“20130206-e”的文件夹，在文件夹下新建名为“新建MicrosoftWord文档”的word文档；

2.接入互联网，打开IE浏览器，依次点击“工具”、“Internet选项”、“使用空白页”、“删除”、“删除”、“应用”、“确定”，在IE浏览器地址栏内输入www.baidu.com，打开相应页面后印屏幕粘贴到第1步的word文档；

3.在上一步页面的搜索栏内输入“时间”，印屏幕粘贴到第1步的word文档；

4.在上一步页面内点击“百度一下”，打开相应页面后印屏幕粘贴到第1步的word文档；

5.在上一步页面内点击“北京时间国家授时中心标准时间”，打开相应页面后印屏幕粘贴到第1步的word文档；

6.在桌面上点击开始-运行，输入“cmd”并按下回车键，打开相应页面后印屏幕粘贴到第1步的word文档；

7.在上一步页面内点击确定，打开相应页面后印屏幕粘贴到第1步的Word文档；

8.在上一步页面内输入“nslookup”并按回车，打开相应页面后印屏幕粘贴到第1步的word文档；

9.在上一步页面内输入“setq=”mx”并按下回车键，打开相应页面后印屏幕粘贴到第1步的word文档；

10.在上一步页面内输入“kashion.com.cn”后再按回车，打开相应页面后印屏幕粘贴到第1步的word文档；

11.在桌面上点击“开始-运行”，并输入“telnet”mail.kashion.com.cn25”，打开相应页面后印屏幕粘贴到第1步的Word文档；

12.在上一步页面内按下回车，打开相应页面后印屏幕粘贴到第1步的word文档；

13.在桌面上点击“开始-运行”，并输入“telnetmail.kashion.com.cn110”，打开相应页面后印屏幕粘贴到第1步的Word文档；

14.在上一步页面内按下回车，打开相应页面后印屏幕粘贴到第1步的word文档；

15.在IE浏览器地址栏内输入“www.miibeian.gov.cn”，打开相应页面后印屏幕粘贴到第1步的word文档；

16.在上一步页面内点击“公共查询”，打开相应页面后印屏幕粘贴到第1步的word文档；

17.在上一步页面内点击“备案信息查询”，打开相应页面后印屏幕粘贴到第1步的word文档；

18.在上一步页面内输入“网站域名”和“验证码”，打开相应页面后印屏幕粘贴到第1步的word文档；

19.在上一步页面内点击“提交”，打开相应页面后印屏幕粘贴到第1步的word文档；

20.在上一步页面内点击“详细”并输入验证码，打开相应页面后印屏幕粘贴到第1步的word文档；

21.在上一步页面内点击“www.kashion.com.cn”，打开相应页面后印屏幕粘贴到第1步的word文档；

22.在IE浏览器地址栏内输入“mail.kashion.com.cn”，打开相应页面后印屏幕粘贴到第1步的word文档。

公证员对上述证据保全操作进行了现场监督，并对现场操作过程所见页面截屏进行了打印，将保全文件刻录光盘予以封存。

2014年4月10日，原审法院根据原审原告申请，对原审被告宁波凯信公司计算机服务器进行了证据保全，至原审被告宁波凯信公司位于中华人民共和国浙江省宁波市鄞州区五乡镇工业园区的经营处，登录原审被告宁波凯信公司服务器，在计算机服务器上下载有关“MDaemon12.5.7”软件的程序及相关页面，截屏复制于文档之中，并复制了软件的logs文件夹，后下载于U盘中存储。

另查明，原审原告为本案维权支付公证费2000元。

原审法院认为：原审原告提交了“MDaemon9.0”、“MDaemon9.6”、“MDaemon10.0”计算机软件在美国版权局的版权注册登记资料，著作权人均为原审原告，虽然原审原告并未提交涉案“MDaemon12.5.7”计算机软件的版权注册登记资料，但软件因为升级更新需要，同一软件往往拥有依次递进的多个不同版本，而不同版本软件的实质内容通常不发生变更，由于软件升级更新频繁，权利人也往往难以将全部版本均进行版权注册登记，因此在原审原告已提交“MDaemon9.0”、“MDaemon9.6”、“MDaemon10.0”版本软件的注册登记资料以及“MDaemon12.5.7”软件正版光盘，且没有相反证据足以推翻的情况下，原审法院认定原审原告系“MDaemon12.5.7”计算机软件的著作权人。

原审被告辩称法律对著作权的保护对象并非概念或名称，而是其所表达的内容，原审原告未能举证证明其在美国进行登记的“MDaemon12.5.7”软件内容，无法与原审被告使用的涉案“MDaemon12.5.7”计算机软件进行一致性比对，故无法确定原审被告是否构成侵权。

原审法院认为，原审原告享有著作权的“MDaemon12.5.7”软件与原审被告使用的“MDaemon12.5.7”软件均系邮件服务器软件，两者的名称与功能相同；

点击原审被告使用的“MDaemon12.5.7”软件“关于MDaemon”中的“图像”栏，显示“copyright（版权）1996-2012Alt-NTechnologies,Ltd.（奥托恩姆科技有限公司）”字样，且该图像与原审原告提供的正版光盘安装首页页面一致。

反观原审被告，其既无法说明所使用的“MDaemon12.5.7”软件的合法来源及合法的著作权人，亦未能合理解释其所使用的软件上标注的版权人为原审原告奥托恩姆公司的原因。

根据《计算机软件保护条例》第九条规定，软件著作权属于软件开发者，如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。

故原审法院认为，结合原审原被告双方提交的证据以及该院依法保全的证据，足以认定原审被告所使用的“MDaemon12.5.7”计算机软件系复制原审原告享有著作权的软件，即原审原告系涉案“MDaemon12.5.7”计算机软件的著作权人。

原审被告在未提交任何反驳证据的情况下，提出原审原告需提供在美国注册登记的“MDaemon12.5.7”计算机软件的内容以供比对，无事实依据及合理理由。

故对原审被告上述辩解意见，原审法院不予采纳。

中华人民共和国和美利坚合众国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，该公约确定了作品保护的“国民待遇原则”。

根据中华人民共和国《计算机软件保护条例》的规定，外国人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受中国法律的保护。

原审原告系美国公司，其作为涉案“MDaemon12.5.7”版本邮件服务器计算机软件的著作权人，其著作权应当受到中国相关法律的保护。

原审被告宁波凯信公司使用了涉案“MDaemon12.5.7”版本邮件服务器软件，但无法证明其安装使用该软件经过权利人合法授权，且使用时间已超出30天试用期，故原审被告宁波凯信公司未经权利人许可，并且未支付相应费用即使用涉案软件构成对原告依法享有的“MDaemon12.5.7”版本邮件服务器计算机软件著作权的侵犯，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

原审被告辩称其对“MDaemon12.5.7”软件的使用不属于“商业使用”，因此原审被告不构成侵权。

原审法院认为，原审被告作为一家以营利为目的的企业，其使用涉案软件即使用于内部管理，亦出于公司正常营运需要，属于商业使用，故对原审被告上述辩解意见不予采纳。

关于侵权赔偿的数额，该院认为，原审原告虽然提供证据证明“MDaemonPro”版本的销售价格以证明其损失，但是由于软件版本不同、面对的客户群体不同，相应的软件价格也不尽一致，且原审原告提供的系原审原告在中国的独家经销商对外销售产品的价格，其中包含了经销商利润，故该价格并不必然代表原审原告的实际损失。

原审原告亦无证据证明原审被告宁波凯信公司侵权获利数额。

因此，该院参考原审原被告双方提交的有关证据，综合考虑商业软件销售的一般规律、原审被告宁波凯信公司的主观故意状态、实施侵权行为的方式及后果以及原审原告为本案维权支出的合理费用等因素，酌定原审被告宁波凯信公司的赔偿数额为人民币45000元（含为维权支出的合理费用）。

对于原审原告要求原审被告在《中国计算机报》、《电脑报》、《浙江日报》等国内主要报刊上刊登道歉声明向原审原告公开赔礼道歉的诉讼请求，鉴于原审被告实施的侵权行为主要侵害了原审原告著作权中的财产权，并未损害原审原告的商誉，故该院对原审原告的该项诉讼请求不予支持。

综上，依照《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第五条第1款，《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第九条、第二十四条第（一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决如下：一、原审被告宁波凯信服饰股份有限公司于该判决生效之日起停止对原审原告奥托恩姆科技有限公司（Alt-NTechnologies,Ltd.）MDaemon12.5.7版本邮件服务器软件著作权的侵权行为，并将该软件从计算机系统卸载删除；

二、原审被告宁波凯信服饰股份有限公司于该判决生效之日起十日内赔偿原审原告奥托恩姆科技有限公司（Alt-NTechnologies,Ltd.）经济损失人民币45000元（含为维权支出的合理费用）；

三、驳回原审原告奥托恩姆科技有限公司（Alt-NTechnologies,Ltd.）的其他诉讼请求。

宣判后，奥托恩姆公司不服，向本院提起上诉。

奥托恩姆公司上诉称：一、原审事实认定存在重大疏漏及错误。

具体理由：1.原审法院未对上诉人委托律师代理事实进行认定，未将上诉人支付的律师费计入上诉人维权成本。

2.对上诉人提交的（2013）沪许证经字第1130号公证书不予认定是错误的。

3.原审法院未对被上诉人的规模（调取相关企业工商登记）和员工人数（通过社保查询）进一步查实，系重大事实认定疏漏。

二、原审法院对于软件销售利润的认定存在重大法律观点错误。

综上，原审法院虽对被上诉人使用涉案侵权事实进行了认定，但在酌定赔偿数额时显然参考因素不全面，以致赔偿数额过低，损害了上诉人的合法权益。

请求二审法院依法改判，提高对上诉人的赔偿金额。

被上诉人宁波凯信公司答辩称：上诉人是否系涉案软件的著作权人存在疑问，因涉案软件是在美国创作完成并在美国进行著作权登记，上诉人应该提供相应的域外公证认证的证据。

在上诉人的公开网站销售的价格最高是美元2230元，合人民币12000元，以此可推断上诉人的软件成本，造成的损失不大。

再根据被上诉人的询价，同类软件国内才人民币12000元左右，国外的同类软件也只有人民币2万元左右。

所以就现在市场而言，法院判决的数额也是合情合理的。

综上，请求二审法院维持原审判决。

二审中，上诉人、被上诉人均未向本院提交证据。

二审中，上诉人奥托恩姆公司对原判认定被上诉人侵权事实不持异议。

综合上诉人奥托恩姆公司的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人是否系涉案软件的著作权人，以及原判确定的赔偿数额是否合理。

本院认为，根据一审查明，点击被上诉人使用的“MDaemon12.5.7”软件“关于MDaemon”中的“图像”栏，显示“copyright（版权）1996-2012Alt-NTechnologies,Ltd.（奥托恩姆科技有限公司）”字样，且该图像与原审原告提供的正版光盘安装首页页面一致。

原审被告时至二审阶段，其也未说明所使用的“MDaemon12.5.7”软件的合法来源及合法的著作权人，亦未能合理解释其所使用的软件上标注的版权人为原审原告奥托恩姆公司的原因。

根据《计算机软件保护条例》第九条规定，软件著作权属于软件开发者，如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。

原审法院结合原审原被告双方提交的证据以及该院依法保全的证据，认定原审被告所使用的“MDaemon12.5.7”计算机软件系复制原审原告享有著作权的软件即原审原告系涉案“MDaemon12.5.7”计算机软件的著作权人并无不当。

《中华人民共和国著作权法》规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》又规定人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。

著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

本案中，上诉人上诉称一审法院未对上诉人委托律师的事实进行认定，从而未将律师费计入本案维权成本。

本院认为，一审时，上诉人只提供律师费发票的复印件，被上诉人对该律师费的真实性不予认可且认为收费过高，直至二审审理，上诉人也未提供律师费原件。

在一审判决书当事人部分，原审法院已将原告委托律师代理本案诉讼的事实列明。

故上诉人上诉称一审法院未将上诉人委托律师的事实认定与实际情况不符。

对上诉人一审提交的（2013）沪徐证经字第1130号公证书，上诉人认为原审法院没有认定是错误的。

原审法院认为，该份公证是上海软众信息科技有限公司与案外第三人之间的交易情况，与本案没有直接关系故不予确认。

本院认为上诉人提交该份公证拟证明被上诉人侵权遭受损失的事实，在原审质证中，被上诉人对真实性没有异议，但认为上海软众信息科技有限公司是上诉人的何级代理商不明确且软件版本、时间均不同，所以认为没有关联性且不能作为赔偿参考。

本院认为，上诉人在原审提交的（2013）沪徐证经字第1130号公证书，被上诉人未提交相反证据足以推翻，应认定其真实性，但被上诉人质证意见合理，予以采纳。

原审法院认为该证据与本案无直接关联性不予认定的处理得当。

对上诉人上诉称原审法院未对被上诉人的规模和员工人数进一步查实，系重大事实认定疏漏。

本院认为，原审法院应原审原告申请到原审被告处实施证据保全，对侵权软件进行复制等，在庭审质证过程中，原审原告对原审法院保全的证据无异议，该证据显示原审被告使用的软件上署名为原审原告，并且原审被告使用涉案软件户数达到973个等。

上诉人上诉称原审法院未进一步查明被上诉人的规模（调取相关企业工商登记）和员工人数（通过社保查询）。

本院认为，原审法院已应原审原告申请到原审被告处证据保全，被上诉人的企业规模原审法院在证据保全现场应有现场感受且原审被告在一审期间已提供营业执照，营业执照上也反映企业的经营规模，证据保全已体现原审被告使用涉案软件户数达到973个，在一审庭审中法庭已对此调查，被上诉人当庭陈述公司约有行政人员500人。

就本案而言，被上诉人是一家劳动密集型服装企业，虽然制衣工人众多，但一线制衣工人在现实社会中一般不使用企业邮箱。

上诉人要求原审法院进一步查明被上诉人的规模和员工人数的上诉理由，并未在一审中提出相关调查取证申请。

本院认为原审法院处理得当。

上诉人上诉认为原审判决中在原审法院认为部分“原审原告提供的系原审原告在中国的独家经销商对外销售产品的价格，其中包含了经销商利润，故该价格并不必然代表原审原告的实际损失。

”，该法律观点存在谬误，并认为软件进入销售阶段，软件成本为零，销售价格即软件的全部利润，而上诉人向其经销商支付代理费是必须的，与上诉人因软件销售获得的利润是不同概念。

本院认为原审法院的观点并无不妥，正如上诉人在上诉状中明确的上诉人向其经销商支付代理费是必须的，该代理费作为成本必然包括在商品的销售价格中。

综上，本院认为，上诉人作为涉案“MDaemon12.5.7”版本邮件服务器计算机软件的著作权人，其著作权应当受到中国相关法律的保护。

被上诉人未经权利人许可，并且未支付相应费用即使用涉案软件构成对上诉人依法享有的“MDaemon12.5.7”版本邮件服务器计算机软件著作权的侵犯权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

上诉人上诉称原审法院在酌定赔偿数额时考虑因素不全面，以致赔偿数额过低等上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币925元，由上诉人Alt-NTechnologies,Ltd.（奥托恩姆科技有限公司）负担。

本判决为终审判决。