山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁13民终3581号 上诉人(原审被告)：临沂市金龙加油站，住所地山东省临沂市兰山区半程镇清沂庄村。

投资人：徐思建，经理。

委托诉讼代理人：孙渝，山东合清律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：中国石化销售股份有限公司山东临沂石油分公司，住所地：山东省临沂市河东区顺政路北段。

统一社会信用代码:91371312724265784D。

法定代表人：宋世杰，经理。

委托诉讼代理人：时淼，山东启阳律师事务所律师。

上诉人临沂市金龙加油站（以下简称金龙加油站）因与被上诉人中国石化销售股份有限公司山东临沂石油分公司（以下简称中石化临沂分公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初18045号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年4月27日立案后，开庭进行了审理。

金龙加油站的委托诉讼代理人孙渝，被上诉人中国石化销售股份有限公司山东临沂石油分公司的委托诉讼代理人时淼到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

临沂市金龙加油站上诉请求：1.依法撤销临沂市兰山区人民法院作出的（2020）鲁1302民初18045号判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；

2.依法判令本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。

事实和理由：1.一审法院程序违法，侵犯了上诉人的程序权利，应当予以撤销。

上诉人在举证期限内于2020年11月9日以书面方式向一审法院追加北京百度网讯科技有限公司和高德软件有限公司为本案被告，一审法院未按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十三条规定，对上诉人的追加申请作出裁定，而是在判决书中通知驳回，上诉人认为，一审法院程序违法，上述法律明确规定，追加申请理由不成立的，裁定驳回，法律并未赋予一审法院不予处理、不予告知而直接在判决书中驳回的权利，在判决书中驳回追加申请，侵犯了上诉人就该不予准许决定寻求救济的权利。

驳回追加申请的决定相当于裁定驳回起诉，对该裁定应赋予申请人上诉权，至少应当对该裁定申请复议。

一审法院对该申请未作处理而在判决书中驳回，明显不当。

北京百度网讯科技有限公司和高德软件有限公司为本案“百度地图”和“高德地图”营运方、管理方，追加其作为本案被告，对于查清一审中的争议焦点“侵权行为是否由被告实施”这一主要事实有至关重要的作用，一审法院的做法缺乏法律依据和事实依据。

2.一审庭审中，上诉人提出6组证据，但一审法院未按照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条之规定公开证据判断的理由和结果，违反法律程序，《民事诉讼法》规定人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。

一审法院判决属于违反法律规定，应当予以撤销。

《中华人民共和国民事诉讼法》第三百三十五条、第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。

而本案上诉人在一审中的举证证明上诉人非侵权行为人，该证明事实属于该案基本的待证案件事实，一审法院对上述案件主要事实认定错误属于重大错误，应当撤销一审判决。

一审法院对上诉人举证不予采信原因未予以说明，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条规定人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。

一审法院对上诉人提出的相关证据未按照法律规定作出阐明和说理，违反了法律的相关规定，应当撤销一审判决。

3.一审法院适用法律错误，违反举证责任分配的规定，应予撤销。

一审判决认为“原告主张被告侵权的的举证责任已经完成”是属于错误的。

根据《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应由被上诉人证明上诉人实施了侵权行为，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应由被上诉人承担不利的后果。

《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第七条虽规定“被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据，可以作为权利人起诉其侵权的证据”，但该条并未说明也并不意味着“原告的举证责任已经完成”，因为民事诉讼确定的证明标准为“高度盖然性”，上诉人在一审举证已经证明上诉人并非侵权行为的实施主体，一审法院对此并未查明而作出推断性的预测“金龙加油站知道或者应当知道涉案侵权后仍容许该侵权行为持续并从中获利，有明显过错”，一审法院的认定，违反举证责任的规定，对该推断性认定缺乏事实和法律依据。

4.一审法院判决上诉人停止侵害“原告商标专用权”，该侵权行为非上诉人事实，上诉人无法履行，上诉人一审中向法庭举证，通过百度地图和高德地图搜索“金龙加油站”，搜索出的结果中使用了被上诉人的商标，但该商标并非上诉人标注、管理、使用的，根据调查取得的证据并且与百度地图和高德地图公司沟通，商家标注（入驻）地图的，在地图上均会展示相应的特殊标识，而被上诉人举证证据，均未标注相关特殊标识，既然该标注、管理、修改均非上诉人的行为，则一审法院判令上诉人停止侵权属于强人所难，上诉人无法管理、修改上述地图的标注，这显然对上诉人不公，一审法院判决缺乏事实和法律依据。

中国石化销售股份有限公司山东临沂石油分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

中国石化销售股份有限公司山东临沂石油分公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告立即停止侵害原告商标专用权的行为;2.判令被告赔偿原告经济损失100000元；

3、诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：第5992265号“中国石化”注册商标于2010年2月28日经国家商标局核准注册，核定服务项目为第37类：车辆加润滑油;车辆加油站;机械安装、保养和修理;防锈;管道铺设和维护;钻井;车辆维修;港湾建设;建筑施工监督;油库建筑和修理，注册人为中国石油化工集团公司，注册有效期限经续展至2030年2月27日。

第1385942号 注册商标于2000年4月14日经国家商标局核准注册，核定服务项目为第37类：车辆加润滑油；

车辆清洗；

车辆加油站等，注册人为中国石油化工集团公司，注册有效期限经续展至2030年4月13日。

2018年6月6日，中国石油化工集团公司授权中国石化销售有限公司及其分支机构（包括本案原告中石化临沂分公司）使用该商标，并授权其对侵犯商标专用权的不法行为行使举报、控告、维权、诉讼。

2019年11月4日，原告委托代理人时淼向山东省临沂市沂蒙公证处申请对被告的侵权行为进行证据保全公证。

2019年11月5日，在该公证处公证人员监督下，时淼使用该公证处电脑进行以下操作：打开“百度”首页并搜索“金龙石化加油站”,点击进入“在临沂市搜索金龙石化加油站-百度地图”并查看界面。

以上步骤均有截图及录屏。

打开“百度”首页并搜索“高德地图”,点击进入“高德地图官方”并搜索“金龙石化加油站”查看界面。

以上步骤均有截图及录屏。

2019年11月8日，山东省临沂市沂蒙公证处分别出具(2019)鲁临沂沂蒙证民字第4067号公证书、(2019)鲁临沂沂蒙证民字第4068号公证书。

根据公证保存的截图，在百度地图上搜索“金龙石化加油站”后地图上地址名称显示“中国石化”字样，地址显示为“临沂市兰山区半程镇金龙石化”；

在高德地图上搜索“金龙石化加油站”显示加油站名称为“中国石化金龙石化加油站”，地图上小标志的图案与原告第1385942号 注册商标构成实质性相似，地址显示为“临沂市兰山区205国道（郑庄小学西北）”。

另查明，被告金龙加油站系2013年9月4日成立的个人独资企业，投资人为徐思建，经营范围为零售汽油、柴油、机油。

一审法院认为，原告中石化临沂分公司依法取得第5992265号“中国石化”、第1385942号 注册商标专用权，其合法权益受法律保护，在注册商标有效期限内，有权就侵害其商标权的行为提起诉讼。

根据原告保全证据提交的(2019)鲁临沂沂蒙证民字第4067、4068号公证书，电子地图中被告金龙加油站使用了“中国石化”及 标识，属在同一经营范围内擅自使用原告注册商标的侵权行为，根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第七条“被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据，可以作为权利人起诉其侵权的证据”的规定，原告主张被告侵权的举证责任已经完成，被告金龙加油站在知道或应当知道涉案侵权后仍容许该侵权行为持续并从中获益，有明显过错，依法应向原告承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任，对被告关于不构成商标侵权及申请追加共同被告的相关抗辩法院均不予采纳。

关于赔偿金额，鉴于原告未举证证明权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费等，故法院根据原告的请求，依照法定赔偿方式，综合考虑原告注册商标的知名度、被告的经营规模、侵权行为的性质及后果、侵权商品的价格以及因本案维权必然花费的合理费用等事实情况，酌情确定赔偿数额为24000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告临沂市金龙加油站立即停止侵害原告中国石化销售股份有限公司山东临沂石油分公司第5992265号“中国石化”、第1385942号 注册商标专用权的行为。

二、被告临沂市金龙加油站于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国石化销售股份有限公司山东临沂石油分公司经济损失及维权合理开支共计24000元。

三、驳回原告中国石化销售股份有限公司山东临沂石油分公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1150元（已减半），由被告临沂市金龙加油站负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

中国石化临沂分公司提交了代理费发票一张，证实被上诉人缴纳了5550元代理费，是被上诉人增加的损失。

金龙加油站质证称，因被上诉人中国石化并未提起上诉，故在二审中综合石化并未有权利来增加诉讼请求，二审法院应当在上诉请求的范围内进行审理，故对被上诉人中国石化的诉讼应当不予审理；

第二被上诉人应当提供委托代理合同原件以及律师费用的实际支付的银行流水来证明该笔款项已经实际支付，实际损失已经产生，但中国石化并未提交；

第三，一审法院判决金额与该律师费用的支出悬殊过大，收费五千余元没有法律依据；

第四，无法证明该发票与本案关联性。

对有争议的证据本院认定如下：该证据系被上诉人应当支出的维权合理支出，对该证据本院不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。

本案系知识产权侵权案件，不适用过错推定和无过错责任原则，亦不符合举证责任倒置的情形。

被上诉人中国石化销售股份有限公司山东临沂石油分公司应举证证实上诉人金龙加油站系在“百度地图”上传“中国石化”字样和在“高德地图”上传“中国石化金龙石化加油站”的侵权行为人，即中国石化销售股份有限公司山东临沂石油分公司应对侵犯其权利的具体的侵权行为人负有举证责任；

中国石化销售股份有限公司山东临沂石油分公司现有的举证仅能证实“百度”首页并搜索“金龙石化加油站”,点击进入“在临沂市搜索金龙石化加油站-百度地图”界面后，地图上地址名称显示“中国石化”字样，在高德地图上搜索“金龙石化加油站”显示加油站名称为“中国石化金龙石化加油站”，在被上诉人中国石化销售股份有限公司山东临沂石油分公司未举证证实“百度地图”和“高德地图”信息上传有且只有商家自行上传一种方式的情况下，现有证据不足以证实上诉人系在“百度地图”上传“中国石化”字样和“高德地图”上传“中国石化金龙石化加油站”的侵权行为人，故原审认定上诉人实施了侵权行为不当，本院予以纠正；

被上诉人中国石化销售股份有限公司山东临沂石油分公司举证不足，应承担不利的法律后果。

综上所述，临沂市金龙加油站的上诉请求能够成立，应予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初18045号民事判决；

二、驳回中国石化销售股份有限公司山东临沂石油分公司的诉讼请求。

一审案件受理费1150元、二审案件受理费2300元，均由中国石化销售股份有限公司山东临沂石油分公司负担。

本判决为终审判决。