江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏民终311号上诉人（原审原告）：江苏德彩生物科技有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区苏宁广场******。

法定代表人：王宇然，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张玉，江苏永伦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：珠海国佳新材股份有限公司，住所地，住所地广东省珠海市三灶科技工业园机场西路**iv>法定代表人：刘仲康，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：吴国亮，北京市中银（珠海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李露盈，北京市中银（珠海）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：三禾医疗生物技术（广州）有限公司，住所地广东省广州市白云区人和镇鹤龙五路387号尚盈创意园A210法定代表人：牛晓冬，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙志远，江苏天倪律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：三禾生物工程（广州）有限公司，住所地广东，住所地广东省广州市白云区人和镇鹤龙五路**尚盈创意园**>法定代表人：牛晓强，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙志远，江苏天倪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:牛有将，男，1970年5月9日出生，汉族，三禾生物工程（广州）有限公司原法定代表人，住山西省平遥县宁固镇和西村向阳路诗书东街**。

上诉人江苏德彩生物科技有限公司（以下简称德彩公司）与上诉人珠海国佳新材股份有限公司（以下简称国佳新材公司）、三禾医疗生物技术（广州）有限公司（以下简称三禾医疗公司）、三禾生物工程（广州）有限公司（以下简称三禾生物公司）及被上诉人牛有将侵害商标权纠纷一案，各上诉人均不服江苏省徐州市中级人民法院(2020)苏03民初228号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

德彩公司上诉请求：撤销一审判决,改判国佳新材公司、三禾医疗公司、三禾生物公司、牛有将共同赔偿其损失285万元及合理费用11万元,一、二审诉讼费由国佳新材公司、三禾医疗公司、三禾生物公司、牛有将承担。

事实和理由：根据一审证据足以计算出侵权人侵权获利和权利人因侵权遭受的损失；

涉案侵权行为属于恶意侵权。

国佳新材公司辩称：德彩公司所主张涉案注册商标系抢注，不应该得到保护；

国佳新材公司未生产被控侵权产品。

三禾医疗公司、三禾生物公司共同辩称：德彩公司所主张的涉案注册商标系抢注，不应该得到保护；

被控侵权产品属于国际分类第5类，涉案注册商标属于国际分类第10类，两者不同类，故不侵权。

国佳新材公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回德彩公司一审全部诉讼请求；

一二审诉讼费由德彩公司承担。

事实和理由：涉案注册商标与被控侵权产品标注商标不同；

国佳新材公司没有生产被控侵权产品；

涉案注册商标系恶意抢注，不应受到法律保护。

德彩公司辩称：被控侵权产品上标注了涉案注册商标字样，明确标注生产企业为“珠海国佳新材股份有限公司”。

三禾医疗公司、三禾生物公司共同述称，不认可冒用国佳新材公司生产资质生产的事实。

三禾医疗公司、三禾生物公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回德彩公司一审全部诉讼请求；

一、二审诉讼费由德彩公司承担。

事实和理由：涉案注册商标系恶意抢注韩国东国制药株式会社的字号；

被控侵权产品属于国际分类第5类，涉案注册商标属于国际分类第10类；

一审判决由被控侵权人承担全部案件受理费、保全费错误。

德彩公司辩称：韩国东国制药株式会社字号在国内不具有“一定影响力”；

被控侵权产品与德彩公司生产的产品名称均为液体敷料，被控侵权产品的备案号为械字号，与涉案注册商标核定使用的第10类商品均为医疗器械，二者从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，属于类似商品；

一审法院基于案件事实情节判决侵权人承担全部诉讼费用并无不当。

国佳新材公司未发表意见。

牛有将二审中未提交意见。

德彩公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.国佳新材公司、三禾医疗公司、三禾生物公司立即停止生产、销售侵犯“Dongkook”注册商标专用权的侵权产品；

2.国佳新材公司、三禾医疗公司、三禾生物公司、牛有将共同赔偿其损失285万元及维权所支出的合理费用11万元；

3.国佳新材公司、三禾医疗公司、三禾生物公司、牛有将承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：北京安图生物科技有限公司于2019年5月22日申请注册第38366303号“Dongkook”商标，并于2020年1月28日获准注册，专用权期限至2030年1月27日，核定使用商品/服务项目类别为第10类，包括按摩器械、医疗器械和仪器、医用冷敷贴、缝合材料等。

北京安图生物科技有限公司于2019年11月11日授权德彩公司使用案涉商标，并于2020年5月11日以“声明”方式授予德彩公司“对于该商标实际使用及申请日之后的被侵权行为进行维权的独家行使权”。

德彩公司向一审法院提交的案涉产品名称为“液体敷料”，品牌监制方为“北京安图生物科技有限公司”，产品正面左下角显著标注“DonGKooK”字样。

被控侵权产品名称为“液体敷料”，生产企业为“珠海国佳新材股份有限公司”，产品正面左下角显著标注“Dongkook”字样，产品分为2020年4月1日、2020年5月4日等不同生产日期。

被控侵权产品由三禾医疗公司、三禾生物公司宣传销售。

三禾生物公司于2020年10月15日授权广州科丝美诗医疗器械有限公司使用“DongkookBlaCkPInk”液体敷料10类商标。

且有生企业为广州科丝美诗医疗器械有限公司、宝丽（广东）生物科技有限公司的标注有“DongkookBlaCkPInk”液体敷料、医用冷敷贴的商品在售。

森特莲马达加美白精华面膜在淘宝网有宣传销售，该产品批准文号为国妆特进字J20170388，产品正面左上角标注“DongkookPHARMACEUTICAL”英文字样。

网站宣传页显示该产品品牌背景为韩国东国制药，并标注“Dongkook”字样。

广州花家仓贸易有限公司于2020年6月30日变更为三禾生物工程（广州）有限公司，牛有将于2019年3月20日至2020年9月7日担任广州花家仓贸易有限公司、三禾生物工程（广州）有限公司的法定代表人。

广州花家仓贸易有限公司、三禾生物工程（广州）有限公司均为自然人独资有限责任公司。

一审法院认为：一、德彩公司作为原告主体适格，且现有证据不足以认定“Dongkook”注册商标与他人在先权利相冲突北京安图生物科技有限公司于2020年1月28日取得第38366303号“Dongkook”注册商标专用权，并于2020年5月11日以“声明”方式授予德彩公司独家维权行使权，故德彩公司作为原告主体适格。

韩国东国制药株式会社在其相关产品上使用“DongkookPHARMACEUTICAL”字样，可以认定“Dongkook”为韩国东国制药株式会社的字号。

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、第七条的规定，对在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称、字号（地区护的前提是该外国（地区）企业名称、字号（地区境内具有“一定影响”。

在卷证据中，虽有标注“DongkookPHARMACEUTICAL”字样的韩国东国制药株式会社的产品在中国境内销售，但仅限于“精华面膜”一种产品，且无销售区域、销售数量的确切记录，不足以认定“Dongkook”字号具有一定影响、为相关公众所知悉。

三禾医疗公司、三禾生物公司据此认为北京安图生物科技有限公司恶意抢注“Dongkook”商标系不正当竞争行为的辩称意见，一审法院不予采纳。

二、国佳新材公司、三禾医疗公司、三禾生物公司构成侵权被控侵权产品名称为“液体敷料”，其预期用途为“通过在创面表面形成保护层，起物理屏障作用。

用于小创口、擦伤、切割伤等浅表性创面及周围皮肤的护理”。

该产品与“Dongkook”涉案注册商标核定使用的第10类商品均属医用，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同，应当认定为类似商品。

被控侵权产品正面左下角显著标注“Dongkook”字样，具有标识产品来源的作用，与涉案注册商标相同。

该侵权产品标注的生产企业为“珠海国佳新材股份有限公司”，三禾医疗公司、三禾生物对该产品进行销售，故国佳新材公司、三禾医疗公司、三禾生物公司构成对“Dongkook”涉案注册商标的侵权。

国佳新材公司虽辩称其未生产该侵权产品，但未提供证据证明，一审法院不予采信。

三、国佳新材公司、三禾医疗公司、三禾生物公司应当承担相应侵权责任国佳新材公司未经涉案注册商标权利人许可，在生产的类似商品上使用与涉案注册商标相同的商标，三禾医疗公司、三禾生物公司销售该侵犯涉案注册商标专用权的产品，应当认定为共同侵权。

国佳新材公司、三禾医疗公司、三禾生物公司应当承担立即停止生产、销售侵权产品、赔偿损失的责任。

牛有将于2019年3月20日至2020年9月7日担任广州花家仓贸易有限公司、三禾生物公司的法定代表人，且广州花家仓贸易有限公司、三禾生物工程（广州）有限公司为自然人独资的有限责任公司。

牛有将未提交相关证据证明其担任法定代表人期间与公司财产相互独立的证据，故应当承担连带赔偿责任。

关于赔偿数额，德彩公司未提交其实际支付的商标使用许可费等因本案侵权行为所遭受的损失数额，亦无充分证据证明国佳新材公司、三禾医疗公司、三禾生物公司因侵权行为的获利情况，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，国佳新材公司、三禾医疗公司、三禾生物公司经营规模、主观过错、侵权行为的性质、后果、期间、德彩公司的合理开支等因素，酌情确定国佳新材公司、三禾医疗公司、三禾生物公司、牛有将赔偿德彩公司经济损失及合理开支共计10万元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、珠海国佳新材股份有限公司、三禾医疗生物技术（广州）有限公司、三禾生物工程（广州）有限公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害江苏德彩生物科技有限公司第38366303号“Dongkook”注册商标专用权的商品；

二、珠海国佳新材股份有限公司、三禾医疗生物技术（广州）有限公司、三禾生物工程（广州）有限公司、牛有将于判决生效之日起十五日内赔偿江苏德彩生物科技有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计10万元；

三、驳回江苏德彩生物科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30480元、保全费5000元，由珠海国佳新材股份有限公司、三禾医疗生物技术（广州）有限公司、三禾生物工程（广州）有限公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。

本案二审争议焦点：1.涉案注册商标是否应当受到法律保护；

2.国佳新材公司、三禾医疗公司、三禾生物公司是否构成侵权；

3.如果构成侵权，一审判决确定的侵权赔偿数额是否适当。

本院认为：一、涉案注册商标应当受到法律保护《中华人民共和国商标法》第三条规定,经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。

涉案第38366303号“Dongkook”商标，于2020年1月28日获准注册，专用权期限至2030年1月27日，目前处于有效期内，其基于合法授权所产生的注册商标权益应受法律保护。

关于国佳新材公司、三禾医疗公司、三禾生物公司提出的涉案“Dongkook”商标的注册系恶意抢注并不应得到法律保护的上诉理由，本院对此不予采纳。

二、国佳新材公司、三禾医疗公司、三禾生物公司构成侵权《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，既要参考《类似商品和服务区分表》，又要对相关商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同或相近作出判断。

类似商品的认定，并非作相关商品物理属性的纯粹客观比较。

被控侵权产品名称为“液体敷料”，与“Dongkook”注册商标核定使用的第10类商品均属医用，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同，应当认定为类似商品。

被控侵权产品正面左下角显著标注“Dongkook”字样，具有标识产品来源的作用，与涉案注册商标相同。

该侵权产品标注的生产企业为“珠海国佳新材股份有限公司”，三禾医疗公司、三禾生物公司对该产品进行销售，故国佳新材公司、三禾医疗公司、三禾生物公司构成对“Dongkook”注册商标的侵权。

（2020）苏徐鼓楼证字第1047号公证书中被控侵权产品“液体敷料”，产品正面右下角显著标注“Dongkook”字样，产品侧面详细信息载明，产品备案号为“粤珠械备20190056号”，备案企业/生产企业为“珠海国佳新材股份有限公司”，备案地址“珠海市三灶科技工业园机场西路697号”，注册地址为“珠海国佳，注册地址为“珠海国佳新材股份有限公司”国佳新材股份有限公司”，被控侵权商品上直接标明了国佳新材公司的企业名称、地址、文号等信息，能够认定被控侵权产品来源于国佳新材公司；

同时，三禾医疗公司、三禾生物公司对其冒名国佳新材公司生产被控侵权产品的行为亦未予认可。

综合考虑上述因素，关于国佳新材公司主张其未生产被控侵权产品的上诉意见，仅系简单抗辩和陈述观点，并未提交足以证明其主张的事实的证据，本院对此不予采信。

三、关于赔偿额问题《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

综合现有证据并不能证明德彩公司实际支付的商标使用许可费及其因本案侵权行为所遭受的损失数额，也不能充分证明国佳新材公司、三禾医疗公司、三禾生物公司因侵权行为的获利，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，国佳新材公司、三禾医疗公司、三禾生物公司经营规模、主观过错、侵权行为的性质、后果、期间、德彩公司的合理开支等因素，酌情确定国佳新材公司、三禾医疗公司、三禾生物公司、牛有将赔偿德彩公司经济损失及合理开支共计10万元，并无明显不当。

此外，一审法院根据案件具体情况，判决由败诉方承担一审全部案件受理费，亦无不当。

综上所述，德彩公司、国佳新材公司、三禾医疗公司、三禾生物公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31980元，由江苏德彩生物科技有限公司负担29680元，珠海国佳新材股份有限公司、三禾医疗生物技术（广州）有限公司、三禾生物工程（广州）有限公司负担2300元。

本判决为终审判决。