广州知识产权法院民 事 判 决 书（2015）粤知法商民终字第311号上诉人（原审原告）：康美新开河（吉林）药业有限公司，住所地吉林省集安市。

法定代表人：许冬瑾，董事长。

委托代理人：应飞彪，北京市炜衡律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东华韩药业有限公司，住所地广东省广州市白云区。

法定代表人：梁福明，董事长。

委托代理人：韩岳峰、李伟相，广东知恒律师事务所律师。

上诉人康美新开河（吉林）药业有限公司（以下简称：康美公司）因与上诉人广东华韩药业有限公司（以下简称：华韩公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法知民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：一、关于康美公司的注册商标权利状态。

1991年7月20日，吉林省集安市参茸总公司经核准注册第559328号“”商标，核定使用商品为第5类：人参，注册有效期为1991年7月20日至2001年7月19日，后经两次续展注册现有效期为2011年7月20日至2021年7月19日。

1999年8月28日，该商标经核准转让给集安市新开河有限责任公司；

2011年5月27日，该商标再次经核准转让给康美公司。

1999年12月29日，第559328号“”经国家工商行政管理局商标局认定为“驰名商标”。

2004年2月18日，国家工商行政管理局商标局《关于“新开河”注册商标问题的批复》（商标案字[2004]第55号），批复内容：使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类人参等商标上的“新开河”商标，是集安市新开河有限责任公司的注册商标，注册号为第559328号，其专用权受法律保护。

1999年12月，经我局认定为驰名商标。

长白朝鲜族自治县正韩参茸有限公司和茂港正韩中药饮片有限公司在其生产的同种商品上实际使用的“正山开河”商标，与第559328号“新开河”注册商标近似，其行为属于《商标法》第五十二条第（一）项所述的商标侵权行为。

2009年7月21日，通化市工商行政管理局集安经济开发区分局出具《证明》，主要内容包括：集安市新开河有限公司成立于1999年5月4日，从事人参的种植、加工、研发以及销售，拥有“新开河”、“玩都”等中国驰名商标、吉林省著名商标。

康美药业股份有限公司为依法成立并有效存续的上市公司，主要经营范围生产：片剂、胶囊等；

批发：中药材、中成药等。

为实现产业网络的全国化和开拓人参产业，康美药业股份有限公司于2009年3月与集安市新开河有限责任公司签订了“资产收购合同”，由康美药业股份有限公司在集安投资设立全资子公司“康美新开河（吉林）药业有限责任公司”，从事人参的种植、加工、研发以及销售，全部接收集安市新开河有限责任公司所有业务。

经过庭审质证，华韩公司主张上述《证明》不能证明涉案商标为驰名商标。

诉讼中，康美公司为证明其投入巨额资金树立涉案商标名牌形象及广告投放进行推广涉案商标品牌，提供了：1.《代言合同书》两份（其中一份复印件、另一份签订主体为康美药业股份有限公司），内容显示康美公司聘请唐国强于20092010年度及20102014年度代言，相关付款凭证及代缴税款凭证金额合计880.29万元；

2.《影视制作合同书》及播出合同书三份（签订主体两份为康美公司，一份为康美药业股份有限公司），相关付款凭证及发票金额合计15256.2万元，制作内容包括《国参传奇》；

3.在中央电视台发布包括《国参传奇》的广告《合同书》（签订主体为康美药业股份有限公司），相关付款凭证及发票金额合计7199.81万元；

4.凤凰卫视的《广告合约》（签订主体为康美药业股份有限公司），品牌名称为：国参新开河。

相关付款凭证及发票金额合计300万元。

经过庭审质证，康美公司主张《国参传奇》宣传内容为新开河参，康美药业股份有限公司为其母公司。

华韩公司辩称相关合同中没有任何关于宣传“新开河”商标的合同条款，一些合同的签订主体并非是康美公司，故对相关合同的关联性不予确认。

二、关于华韩公司的注册商标权利状态。

华韩公司的企业类型为有限责任公司，法定代表人梁福明，成立日期2005年9月15日，注册资本500万元，经营范围：生产：中药饮片，销售农产品；

货物进出口。

2010年7月7日，华韩公司经核准注册第6860598号“”注册商标，该商标核定使用商品为第5类包括：人用药；

药物饮料；

药用胶囊；

药用草药茶；

药用植物根；

中药成药；

医用营养品；

兽医用药等。

注册有效期自2010年7月7日至2020年7月6日。

2012年3月1日，国家工商行政管理局商标评审委员会《关于第6860589号“华运开河”商标争议裁定书》（商评字[2012]第09745号），申请人康美公司与集安市新开河有限责任公司于2010年11月15日对华韩公司的第6860598号“华运开河”商标（争议商标）提出争议申请，认为争议商标与其在先注册的第559328号“新开河及图”商标（引证商标一）、第1588466号“新开河及图”商标（引证商标二）、第303503号“新开河及图”商标（引证商标三），第3883494号“开河KAIHE”商标（引证商标四）构成在类似商品上的近似商标，应予以撤销。

该裁定书认为是否构成使用在同一种或类似商标上的近似商标，在商标近似比对中，除了考虑引证商标与争议商标文字的音形义、图形外，还应当考虑引证商标的显著性和知名度。

申请人在案提交的获奖证书及引证商标曾于1999年被认定为驰名商标的事实表明，申请人的引证商标在争议商标申请注册之前已经在人参商品上具有较高的知名度。

争议商标与引证商标一至三均包含显著识别文字“开河”，完全包含引证商标四，在引证商标具有较高知名度的情况下，被申请人在与引证商标指定使用的人参、药等商品相同或者类似的人用药、药物饮料、药用胶囊、药用草药茶、药用植物根、中药成药、医用营养品商品上注册包含“开河”文字的争议商标，容易使消费者认为争议商标为申请人的引证商标的系列商标，从而对商品来源产生混淆和误认，构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。

据此裁定：争议商标在人用药、药物饮料、药用胶囊、药用草药茶、药用植物根、中药成药、医用营养品七项商品上予以撤销，其余商品上予以维持。

三、关于康美公司主张的华韩公司侵权行为表现。

2013年4月14日，康美公司向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。

同年4月25日，在该公证处的全程监督下，康美公司的委托代理人在广州市天河区中山大道棠下上社横路的国康医药有限公司上社市场分店购买了外观标示有“华运开河参”、显示有“净含量：200克”和“净含量：100克”的商品罐各一盒。

并从该处取得发票号码为07957750的发票一张（总金额为676元）及小票一张（小票显示：华韩华运开河参六年根100克238元、华韩华运开河参六年根200克438元）。

随后，在拍照后，公证员对所购物品进行封存。

2013年5月17日，广东省广州市南方公证处作出（2013）粤广南方第053366号《公证书》，证明上述情况属实。

经当庭拆封公证封存物品，可见：两个红色铁盒装“华运开河参”，净含量分别为200g，100g。

外包装盒上方有“华韩”、“华韩参茸”字样，中间竖行有“华运开河参”字样，下方标注有：“韩国华韩参茸（香港）国际集团有限公司中国广东华韩药业有限公司”。

上方盒盖及包装盒背面均标注有“华运开河参”，包装盒上的“真品标志（金色）”、“真品跟踪（黄红相间）”、“合格证（银色）”上均标注有“华韩”、“华韩参茸”字样，打开盒盖，密封的顶部也显示有“华韩”、“华韩参茸”、“华运开河参”字样。

两个包装盒底部均显示有：产品批号110701，生产日期2011年7月3日，规格20支。

诉讼中，康美公司主张包装盒上的“华运开河参”标识与该司“”商标标识构成类似，容易使消费者认为“华运开河”商标为“”商标的系列商标，属于近似商标，构成侵权。

华韩公司确认该封存产品是该司生产，但是不确认封存产品构成侵权，抗辩称在封存产品的正中央、真品及防伪标签、合格证上均标注有“华韩”商标，产品本身不构成混淆。

且封存产品的生产日期在2011年7月，处于华韩公司“”商标的合法注册期限内，华韩公司使用“华运开河参”标识完全合法。

2014年5月29日，康美公司向福建省漳平市公证处申请保全证据公证，在该公证处的全程监督下，康美公司的委托代理人在漳平市和平路的漳平市宜又佳医药商店购买了两盒相同包装的外观标示有“华运开河参”及“净含量：100克”的商品罐。

并从该处取得发票号码为20163905的发票一张（总金额为806元）。

随后，在拍照后，公证员对所购物品进行封存。

2014年5月30日，福建省漳平市公证处作出（2014）闽漳证内字第233号《公证书》，证明上述情况属实。

经当庭拆封公证封存物品，可见：两个红色铁盒装“华运开河参”。

包装盒显示与广东省广州市南方公证处（2013）粤广南方第053366号《公证书》封存实物的包装完全一致，不同的是，包装盒底部显示内容：产品批号121201，生产日期2012年12月10日，规格20支。

康美公司陈述该封存实物的侵权表现与（2013）粤广南方第053366号《公证书》封存实物表现相同，华韩公司质证意见与（2013）粤广南方第053366号《公证书》封存实物的质证意见相同。

为证明华韩公司的被诉侵权产品在全国各大药房均有销售，康美公司另提交网页打印件4张，网页打印件显示：华韩庄高居丽旗舰店销售：华ＸＸ品、华运开河参；

在产品中心显示有：汉城庄高丽参系列、华韩庄高居丽参系列、华运河参系列等。

经过庭审质证，华韩公司对该网页打印件不予确认。

为证明华韩公司的侵权行为，庭审中，康美公司当庭提交两组实物产品：1.2013年5月7日由揭阳市公证处封存的公证封存产品，康美公司陈述该对应公证书遗失无法提交。

经当庭查验，公证封存包装完整，公证封存封条处显示公证员赖少莲签名，日期为2013年5月7日。

经当庭开拆，可见：两个红色铁盒装“华运开河参”（200g包装与100g包装各一盒）。

包装情况与广东省广州市南方公证处（2013）粤广南方第053366号《公证书》封存实物的包装情况完全一致，两个包装盒底部均显示有：产品批号110701，生产日期为2011年7月3日，规格30支。

其中200g包装的包装盒上粘有有“源芝林药业，会员价418元”的标签；

100g包装的包装盒上粘有“源芝林药业，会员价,218元”的标签和“源芝林，品名：华运开河参（华韩参茸六年根），规格、条码、编码内容”的物价局监制标签。

2.康美公司主张在华韩公司处购买的华运开河参二盒（100g）及发票一张（发票日期：2013年3月12日），实物外包装情况与上述公证封存实物外包装情况相同，其中一盒底部显示：规格30支，产品批号120301，生产日期2012年3月15日；

另一盒底部显示：规格20支，产品批号120701，生产日期2012年7月10日。

发票显示：华运开河参铁盒100g(30)支一盒，华运开河参铁盒100g(20)支一盒，金额共计600元，销售单位名称广东华韩药业有限公司，地址广州市白云区钟落潭镇金盘安乐路8号，加盖有“广东华韩药业有限公司发票专用章”。

经过庭审质证。

华韩公司主张康美公司提交的揭阳公证处封存的实物的真实性、合法性无公证书佐证，且已超过举证期限，不予确认；

华韩公司主张在华韩公司购买的产品未经过公证购买程序，不予确认其真实性。

四、康美公司主张的经济损失和合理费用。

诉讼中，康美公司主张根据其商标的美誉度和知名度，主张经济损失2000000元及合理费用200000元，合理费用包括：交通费、食宿费、诉讼费、公证费、诉讼材料费20000元（无票据），律师费180000元（风险代理，无发票，无代理合同）。

康美公司主张经济损失要求参考华韩公司的盈利情况，并坚持要求对华韩公司2009年度至2015年度的财务账册进行审计。

举证期限内，康美公司未提交因华韩公司被诉侵权所造成的损失的证据。

华韩公司在举证期限内作出情况说明：该司实际于2012年3月10日收到《关于第6860589号“华运开河”商标争议裁定书》后，已经停止生产销售华运开河参产品，公司的会计账簿中没有该产品的生产及销售记录，并提供该司产品宣传册供法院参考，但未提供相关财务账簿。

五、其它查明情况。

诉讼中，华韩公司主张“新开河”参为吉林省集安市新开河流域人参的通用商品名称，“新开河”文字不具有显著性，“新开河”文字除了有“新开河”河流的指向外，还有地名（山东省梁山县开河镇）、动宾短语（开挖河道）、传统气候用语（冰河解冻）其他三种含义。

华韩公司使用“华运开河参”是作为商品名称使用的，不是商标性使用。

华韩公司的“华运开河”商标是自创的，其中“华运”来自“运交华盖欲何求”（鲁迅《自嘲》），本意在于希望企业在逐步发展中的人参行业能够有个好的机遇，企业能够有所发展，有所作为；

“开河”来自于“桑林还注雨，积石遂开河”（北周五音诗《变宫调》）。

为证明上述抗辩，华韩公司提供：1.百度百科网页中“新开河”的电子证据固化报告；

2.含有“开河”文字的注册商标打印件；

3.鲁迅诗歌《自嘲》及赏析；

4.现代汉语词典中关于“开河”的解释。

经过庭审质证，康美公司主张“新开河”在人参产品上具有显著性，华韩公司的“”已经被撤销，上述证据2为打印件，真实性不予确认，其他证据与本案无关联性。

华韩公司为证明在第5类含有“开河”文字的商标众多，康美公司的“”商标并不具有显著性，“新开河”是地理名称，另提供商标局网站查询注册的网页打印件若干张，内容显示：广州市参之灵中药饮片有限公司的第6650990号“”商标、江西广灵药业有限公司的第12252327号“”商标、佛山市南海港韩中药饮片有限公司的“天地开河”商标、阳春市恒康药业有限公司中药饮片厂的第8435120号“雙韓開河”、广东省阳春市信德生物科技发展有限公司的第9983655号“天福正开河”和第10386726号“上官正开河”、郭成童的第10593145号“参开河”。

经过庭审质证，康美公司对上述网页打印件的真实性不予确认，内容也不予认可。

并提供（2012）商标异字第35799号裁定书，该裁定书认为：被异议商标第6106552号“长白开河CHANGBAIKAIHE”与异议人引证的类似商品上在先注册的“开河KAIHE”、“新开河”商标构成近似，异议理由成立，对该商标不予注册；

提供（2009）一中知行初字第2753号《北京市第一中级人民法院行政判决书》，该判决书判决维持国家工商行政管理总局商标局评审委员会于二00九年九月二十八日作出的商评字[2009]第24947号关于第3737837号“正山开河及图”商标争议裁定（该裁定以“正山开河及图”与本案涉案的“新开河及图”商标均包含“开河”，“新开河及图”商标具有较高知名度的情况下，容易使消费者误认为两者是同一企业的系列商标或者其具有特定联系，从而导致混淆，两者构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标为由，裁定第3737837号“正山开河及图”予以撤销。

）以上事实，有商标注册证、公证书、驰名商标证书、《关于“新开河”注册商标问题的批复》、证明、公证封存实物、产品实物、发票、《代言合同书》、《影视制作合同书》、《合同书》、相关付款凭证及发票、《广告合约》、《关于第6860589号“华运开河”商标争议裁定书》、（2012）商标异字第35799号裁定书、电子证据固化报告、含有“开河”文字的注册商标打印件、鲁迅诗歌《自嘲》及赏析、现代汉语词典及当事人陈述等证据证实。

原审法院认为：康美公司作为第559328号“”注册商标的权利人，该注册商标现处于有效保护期内，康美公司依法享有的商标专用权应受到法律保护。

本案结合双方的诉辩意见，争议的焦点为：一、被诉产品是否为侵害康美公司涉案商标的侵权产品；

二、华韩公司是否构成商标侵权及应承担的法律责任；

三、康美公司经济损失及合理费用的认定。

一、被诉产品是否为侵害康美公司涉案商标的侵权产品。

康美公司第559328号“”注册商标核定使用商品范围属于国际分类的第5类:人参。

本案被诉产品为参茸产品，与上述注册商标核定使用商品类别相同。

第559328号“”商标早在1991年就已经核准注册，并在1999年12月经国家工商行政管理局商标局认定为“驰名商标”，且近年来，康美公司为树立涉案商标品牌形象，在中央电视台、凤凰卫视等媒体上进行广告投放，进行推广涉案商标品牌，故涉案商标的知名度较高。

原审法院认为，商标的实质始终在于它是一种商业来源标志，即商品与商标所有人在经营过程中的一种联系。

商品的名称是对商品的一种称谓，有通用名称与特有名称之分。

通用名称是泛指所有同类商品的名称，只具有类别的区分作用，不具有个体上的区分作用。

特有名称则是个体商品独有的称谓，具有区分此商品与彼商品的功能。

如果以一种不指示商品或者服务的商业来源的方式使用商品名称，并不侵犯商标所有人的独占权。

具体到本案，康美公司第559328号“”商标标识中，“新开河”文字为该注册商标的视觉显著部分，具有较强视觉吸引力，相关公众会把其作为购买产品的来源或品牌的认知依据。

被诉产品的包装盒上多处使用“华运开河参”标识，对比该标识与康美公司的上述涉案注册商标标识，二者均包括“开河”文字，虽然华韩公司在包装上标注了该司的注册商标标识“华韩”，但是包装上多处使用了“华运开河参”文字，且字体较大并处于显著位置，具有识别商品来源的功能，不属于正当的描述其产品的商品名称，更多的是攀附康美公司涉案商标的知名度，一般公众施以一般注意力，很可能会造成“华运开河”为“新开河”的系列产品或关联产品的误认，从而会使相关公众混淆和误认其所购买的带有“华运开河参”标识的产品与康美公司第559328号注册商标的商品具有特定的联系，造成产品来源的混淆和误认。

华韩公司抗辩其“华运开河参”不是商标性使用，而是作为商品名称使用的，不构成侵权，与事实不符。

同时，华韩公司抗辩“新开河”是地理名称，新开河参是同类产品的通用名称，不具有显著性。

原审法院认为，“新开河”虽然是一个河流名称，可以作为地理来源标识,但是该地理名称并不属于《中华人民共和国商标法》第十条关于“县级以上行政区划的地名或者公证知晓是外国地名，不得作为商标”规定的地名，“新开河”作为商标标识注册不违反商标法的相关规定。

同时，举证期限内，华韩公司就其“新开河”参为新开河地区同类产品的通用名称的抗辩，也未提供相关证据证实。

故“华运开河参”标识侵害了康美公司第559328号商标专用权，被诉产品为侵害该注册商标的侵权产品。

至于华韩公司主张国家商标局网站上显示有案外人注册带有“开河”文字的商标，以此抗辩本案第559328号注册商标不具有显著性。

原审法院认为案外人注册的相关商标与本案无关联性，华韩公司以此抗辩其使用“华运开河参”不构成侵权无法律依据，原审法院不予采纳。

二、华韩公司是否构成商标侵权及应承担的法律责任。

诉讼中，华韩公司对康美公司于2013年4月25日，在广州市天河区中山大道棠下上社横路的国康医药有限公司上社市场分店公证购买的被诉产品和康美公司于2014年5月29日，在漳平市和平路的漳平市宜又佳医药商店公证购买的被诉产品为其生产的事实无异议，原审法院对此予以确认。

针对康美公司提供的2013年5月7日在揭阳市公证处公证封存的被诉产品和康美公司主张的于2013年3月12日在该司购买的被诉产品为其生产的事实不予确认的问题，基于揭阳市公证处封存的被诉产品的外包装盒和康美公司主张在华韩公司购买的被诉产品的外包装盒，与上述两次公证购买的被诉产品的外包装盒完全相同，且在华韩公司处购买的发票上明确货品名称为“华运开河参铁盒”，发票上显示的规格型号与实物产品一致，并且加盖有华韩公司发票专用章，在无其它相反证据的情况下，原审法院对康美公司该两次购买的被诉产品为华韩公司生产的事实予以确认。

根据被诉产品包装盒上显示的生产日期，康美公司购买的四批次被诉产品的生产日期分别为：2011年7月3日（两批次）、2012年12月10日、2012年3月15日和2012年7月10日。

关于华韩公司生产上述被诉产品是否侵害了康美公司涉案商标专用权的问题。

原审法院认为，从公平及诚实信用原则出发，任何权利的行使，均不能对他人的合法权益造成损害，与他人在先权利相冲突的商标，不具备合法性，无论其是否注册，行为人均无使用该商标的合法依据。

本案华韩公司辩称显示为2011年7月生产的产品为该司第6860598号“”注册商标合法使用期限内，不构成侵权。

但是使用在涉案产品上的第6860598号“”注册商标于2012年3月1日被国家工商行政管理局商标评审委员会裁定在人用药、药物饮料、药用胶囊、药用草药茶、药用植物根、中药成药、医用营养品七项商品上予以撤销，庭审中，华韩公司也确认该司于同年3月中旬左右收到上述裁定。

根据上述分析和认定，被诉产品为侵害康美公司第559328号注册商标专用权的产品。

华韩公司在涉案商标被撤销后，继续生产销售被诉产品侵害了康美公司第559328号注册商标专用权，应承担相应的侵权赔偿责任。

三、康美公司经济损失及合理费用的认定。

根据上述分析和认定，华韩公司在生产销售的产品上使用“华运开河参”标识，侵害了康美公司第559328号注册商标专用权，现康美公司要求华韩公司停止侵权并赔偿经济损失和合理费用的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所得利益确定；

权利人的损失或者侵权人的利益难以确定的，参照该商标许可使用费用的倍数合理确定。

赔偿数额应该包括权利人为制止侵权行为所支付的合理费用。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费用难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。

”本案中，康美公司要求华韩公司赔偿经济损失2000000和合理费用200000元。

举证期限内，虽然华韩公司未提供其财务账册审计其因侵权所得的利润，康美公司对于因华韩公司的侵权所造成的损失和相关合理费用亦未提供相关证据证明，故原审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权者的主观过错及纠错态度（考虑华韩公司第6860598号“”注册商标于2012年3月1日被撤销的实际情况）、侵权产品的销售形式、价格、侵权期间（封存产品在华韩公司涉案商标被撤销前后均有生产的事实）、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定华韩公司赔偿康美公司经济损失400000元（含合理费用）。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、广东华韩药业有限公司于判决生效之日起立即停止生产销售侵害康美新开河（吉林）药业有限公司第559328号“”注册商标专用权的产品；

二、广东华韩药业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿康美新开河（吉林）药业有限公司经济损失400000元（含合理费用）；

三、驳回康美新开河（吉林）药业有限公司的其他诉讼请求。

康美公司不服原审判决，上诉称：一、一审判定华韩公司赔偿经济损失40万元（含合理费用）过低。

华韩公司因侵权行为获利巨大，并拒不提供其掌握的财务账册供审计，应适用举证妨害规则，支持康美公司全部诉讼请求。

二、康美公司主张的20万元合理费用，其中包括了律师费18万元，其他合理费用2万元，一审判决误将交通费用等统计在18万元律师费之外。

上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，依法改判支持康美公司一审时的全部诉讼请求；

2、诉讼费由华韩公司负担。

华韩公司答辩称：1、康美公司在一审提交的证明我方有销售和生产侵权产品的证据时，其中康美公司在揭阳购买公证的产品当时只有公证的物证，并没有提交相关的公证书予以佐证。

另外，当时在一审开庭时对方还当庭提交了一份自称在华韩公司购买的物证，这个物证也没有经过公证的程序。

我方当庭对这两份证据不予确认。

康美公司在一审开庭时提交的在广州南方公证处在广州本地购买的物证及在福建厦门购买的物证也是在一审第一次开庭时提交了公证书，并没有将公证的物证带到现场。

因此，我方认为康美公司在一审时提交的证据部分不符合证据要件，有些证据还严重超过了举证期，违背了知识产权审判的基本举证原则，所以我方请求法院对我方判赔数额方面予以考虑。

2、我方从来没有阻扰、抗拒法院的调查、保全行动，所以康美公司在上诉状中称我方有上述举动完全不符合事实。

由于我方在“华运开河参”商标撤销之后就没有再继续生产“华运开河参”的产品，所以自2012年3月1日之后我们不可能再有“华运开河参”任何会计记录和相关清单，而且康美公司也是在2014年11月18日才起诉，根据诉讼时效的规定，往上推两年，我们也根本不可能有生产、销售的记录，所以客观上我们不可能再有这方面的证据。

3、关于康美公司所主张的高达20万元的合理费用，从一审到二审都没有提交任何发票和单据进行证明，不应得到法院的支持。

华韩公司亦不服原审判决，上诉称：一、一审法院认为“华运开河参”标识侵害了康美公司的“”商标专用权，属于事实认定错误。

1、两者不相同也不近似，且未导致混淆，不构成商标侵权，2、一审法院关于两者的比对错误，受了行政裁决的影响，有悖独立审判原则，3、商标侵权诉讼中的商标近似判断是将被控侵权产品的标识与商标权人的商标标识进行比对，并考虑实际使用的情况是否会导致相关公众的混淆和误认为标准，而一审法院却未考虑实际情况，属于认定错误，4、一审法院认定涉案商标具有一定的知名度是错误的，5、一审法院认定康美公司商标具有显著性，是错误的。

二、康美公司提交的揭阳公证处封存的被控侵权产品以及康美公司主张在我处购买的被控侵权产品，由于揭阳公证处封存的被控侵权产品无公证书予以对应，而在我处购买的被控侵权产品也没有公证，一审法院都予以认定是错误的。

三、一审法院没有按照法律规定将被控侵权产品的标识与商标权人的商标标识进行正确比对，整体上属于适用法律错误。

四、一审法院判决我方承担40万元，于法无据。

上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；

2、驳回康美公司的一审全部诉讼请求；

3、康美公司承担一、二审诉讼费用。

经审查，原审法院查明的事实有相关证据予以证实，本院对原审法院查明的事实予以确认。

康美公司在二审提交国家工商行政管理总局商标评审委员会于2015年6月30日作出的“商评驰字[2015]4号”关于认定康美新开河（吉林）药业有限公司“”商标为驰名商标的通报（复印件），以证明涉案商标的知名度。

华韩公司在二审中表示，被控侵权产品是由其生产的。

另查明，康美公司在一审的诉讼请求为判令华韩公司：1、立即停止生产销售侵犯康美公司第559328号“”注册商标专用权产品的侵权行为；

2、赔偿康美公司经济损失200万元；

赔偿康美公司为制止侵权所支出的合理费用20万元；

3、本案诉讼费由华韩公司承担。

本院认为,本案二审争议焦点为:一、涉案的被控侵权标识是否构成对康美公司涉案商标的侵害；

二、原审判赔的数额是否恰当。

关于第一个争议焦点。

康美公司涉案“”商标在1991年已经核准注册，商标核定使用商品范围为“人参”，“”曾被认定为驰名商标，在消费者中已经具有较高的市场知名度。

该商标中，“新开河”文字为显著识别部分，具有较大的标识功能。

本案被控侵权产品包装盒上多处使用“华运开河参”标识，与康美公司的上述涉案商标对比，两者均包括“开河”字样，基于一般消费者的认知，“新”是对“开河参”的修饰、说明，原审判决认为一般公众施以一般注意力，很可能会造成“华运开河”为“新开河”的系列产品或关联产品的误认，从而会使相关公众混淆和误认其所购买的带有“华运开河参”标识的产品与康美公司第559328号注册商标的商品具有特定的联系，造成产品来源的混淆和误认的认定正确。

本院认为，鉴于涉案商标享有较高的知名度，华韩公司搭便车的主观过错十分明显，故原审法院判定华韩公司“华运开河参”标识侵害了康美公司第559328号“”商标专用权正确。

华韩公司认为两者不相似，不构成侵权的主张理据不足，该上诉理由不能成立。

关于第二个争议焦点。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所得利益确定；

权利人的损失或者侵权人的利益难以确定的，参照该商标许可使用费用的倍数合理确定。

赔偿数额应该包括权利人为制止侵权行为所支付的合理费用。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费用难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

本案中，康美公司未提交证据证实其因被诉侵权行为造成的实际损失和华韩公司因侵权而实际获利数额的证据，原审法院综合考虑涉案商标的知名度、华韩公司的主观过错及纠错态度、侵权产品的销售形式、价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定华韩公司赔偿康美公司经济损失400000元（含合理费用）并无不当。

康美公司及华韩公司关于原审判赔数额有误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

两上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31700元，由上诉人康美新开河（吉林）药业有限公司负担24400元，由上诉人广东华韩药业有限公司负担7300元。

本判决为终审判决。