黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书〔2015〕黑知终字第55号上诉人（一审原告）：香港九华华源集团滁州药业有限公司。

住所地：滁州市创业路211号。

法定代表人：管悦琴，该公司董事长。

委托代理人：李徽，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：黑龙江启康百姓医药连锁有限公司。

住所地：哈尔滨市香坊区司徒街17号。

法定代表人：付荣全，该公司经理。

被上诉人（一审被告）：黑龙江启康百姓医药连锁有限公司铁岭店。

住所地：哈尔滨市南岗区铁岭街69号友联大厦D栋1层C号。

代表人：罗红果，该公司经理。

委托代理人：宫天威，该公司职员。

委托代理人：李辉，该公司职员。

上诉人香港九华华源集团滁州药业有限公司（以下简称滁州药业公司）因与被上诉人黑龙江启康百姓医药连锁有限公司（以下简称启康医药公司）、被上诉人黑龙江启康百姓医药连锁有限公司铁岭店（以下简称启康医药铁岭店）侵害商标权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2015）哈知初字第2号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭审理了本案。

上诉人滁州药业公司的委托代理人李徽，被上诉人启康医药铁岭店的委托代理人宫天威、李辉到庭参加诉讼，被上诉人启康医药公司经本院合法传唤未到庭。

本案现已审理终结。

2014年12月29日，滁州药业公司向法院提起诉讼称：“柏美星”注册商标由深圳市九华生物开发有限公司依法注册，注册号为4218956，核定使用商品第5类，注册有效期自2007年7月21日至2017年7月20日。

滁州药业公司于2007年取得4218956号“柏美星”注册商标的独占使用权。

滁州药业公司生产的“柏美星”牌百蕊颗粒（无糖型），已成为儿童抗感染领域以及上呼吸道感染性疾病的首选药物。

2014年9月，滁州药业公司调查发现，启康医药铁岭店销售的“柏美星”牌“百蕊颗粒”外形、包装、内容物与滁州药业公司生产的“柏美星”牌“百蕊颗粒”均有差别，为假冒“柏美星”牌“百蕊颗粒”的药品。

启康医药铁岭店的行为侵犯了滁州药业公司注册商标专用权，严重影响了滁州药业公司的市场商誉和品牌形象，给滁州药业公司造成了巨大损失。

启康医药铁岭店系启康医药公司的分支机构，启康医药公司对启康医药铁岭店的侵权行为产生的民事责任应承担连带责任。

请求法院判令：1.启康医药铁岭店停止销售涉案侵权商品；

2.启康医药铁岭店赔偿滁州药业公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理费用（包括律师代理费8000元、公证费2000元、购物费174元）共计人民币150000元；

3.启康医药公司对以上损失、费用承担连带责任；

4.启康医药公司和启康医药铁岭店负担本案诉讼费用。

启康医药铁岭店辩称：启康医药铁岭店系从哈尔滨中实医药经销有限公司（以下简称中实医药经销公司）业务员曲锁林处购入“柏美星”牌“百蕊颗粒”，采购渠道及流程符合有关规定，不应对药品假冒行为承担责任。

启康医药铁岭店共采购50盒相关药品，47盒被省食药监管局没收，3盒被滁州药业公司购买，没有给滁州药业公司造成损失，不应承担侵权赔偿责任，请求判决驳回滁州药业公司的诉讼请求。

一审判决认定：第4218956号“柏美星”注册商标的注册人是深圳市九华生物工程开发有限公司，核定使用商品（第5类）：人用药、针剂、片剂等，注册有效期限自2007年7月21日至2017年7月20日。

2007年11月12日，深圳市九华生物工程开发有限公司变更企业名称为美嘉必成公司。

2007年12月17日，美嘉必成公司与滁州药业公司签订《注册商标使用许可合同》约定：美嘉必成公司将第4218956号“柏美星”注册商标许可给滁州药业公司使用，许可使用期限：自2008年1月1日起至2017年7月21日止，许可范围：全部核定使用商品；

使用性质为独占性许可，即除滁州药业公司外，任何人未经许可，不得在被许可商品范围内使用该商标。

滁州药业公司有权以自己的名义单独对侵犯该注册商标的行为提起民事诉讼、行政投诉、刑事控告等维权行为。

其后，滁州药业公司使用“柏美星”商标生产销售“百蕊颗粒”药品，批准文号：国药准字Z20090694。

启康医药公司是有限责任公司，启康医药铁岭店是启康医药公司的分公司。

2014年8月，案外人曲锁林持中实医药经销公司的销售手续，包括加盖中实医药经销公司公章的《企业法人营业执照》、《中华人民共和国组织机构代码证》、《税务登记证》、《中华人民共和国药品经营许可证》、《中华人民共和国药品经营质量管理规范认证证书》复印件和《质量保证协议》，以中实医药经销公司业务员的身份向启康医药连锁店销售“柏美星”牌“百蕊颗粒”药品。

启康医药铁岭店举示的2014年8月5日的《质量保证协议》记载：甲方（供货单位）哈尔滨中实医药经销有限公司，乙方（需方单位）黑龙江启康百姓医药连锁有限公司铁岭店，甲乙双方为确保药品质量要求，密切双方合作业务关系，经双方协商，签订《质量保证协议》如下：一、甲方质量责任：1、甲方应保证所供药品质量符合药品标准等有关要求，即中华人民共和国药典标准和部局标准。

2、甲方应保证所供药品具有法定的批准文号。

3、甲方应保证药品包装、标签、说明书符合有关规定。

4、甲方应当按照国家规定开具销售发票，不能全部列明的，应附《销售货物或者提供应税劳务清单》，并加盖供货单位发票专用章原印章、注明税票号码。

5、甲方每次所供药品应当配有随货同行单，并加盖出库红章字样；

并配发所供应药品相同批次质检单，并加盖供应单位质量部门红章，配发所供药品的批次质检单可以采取电子邮件方式。

6、甲方应提供本企业的合法资质以及本企业销售人员的合法资料（销售人员身份证复印件，授权书为法人印章或签字，供货品种相关资料），加盖供货单位公章原印章，对其真实性有效性负责。

7、甲方应提供本企业的质量管理体系情况。

8、甲方供应给乙方的药品，经乙方验收合格后入库的，无特殊情况乙方不得退货。

9、甲方供应进口药品时必须提供与该品种生产批号相同并加盖甲方质量机构原印章的《进口药品检验报告书》和《进口药品注册证》的复印件，进口药品必须印有中文标识。

10、甲方供应的药品应负责药品运输的质量保证及责任，如不符合药品运输条件造成质量损失的，由甲方负责。

二、乙方质量责任：1、乙方应提供本企业的合法资质，并提供采购人员的身份证明，并加盖本企业的红章，对其真实性有效性负责。

2、乙方应提供本企业的质量管理体系情况。

3、乙方应负责提供甲方所供应药品的相适应的储存环境，保证药品储存质量，因乙方保管不当发生质量问题的，由乙方负责。

4、乙方收到药品应当按照甲方出具的随货同行单与药品的品名、规格、数量、批号、产地、外包装和质量方面逐项检查并及时验收。

5、乙方在收货、验收环节发现有疑问的质量问题时，应及时向甲方提出，由甲方负责解释或解决。

三、协议说明：1、甲乙双方签约人应均为法人或指定的委托人，以确保所签协议的有效性，并保证不因承办人或法人的变动而受影响或解除。

2、本协议双方签字盖章后生效。

未尽事宜，双方协商解决。

3、本协议自签订之日起生效，有效期一年。

该协议加盖有中实医药经销公司和启康医药铁岭店的公章。

启康医药铁岭店举示的中实医药经销公司的《企业法人营业执照》记载：名称哈尔滨中实医药经销有限公司，住所黑龙江省哈尔滨市南岗区汉阳街副43-1号，法定代表人姓名赵海，注册资本伍佰万元整，公司类型有限责任公司，经营范围许可经营项目：批发：化学药制剂、中成药、抗生素、生化药品、化学原料药等。

《中华人民共和国组织机构代码证》记载：代码74417328-9，机构名称哈尔滨中实医药经销有限公司，机构类型企业法人，地址黑龙江省哈尔滨市南岗区汉阳街副43-1号，有效期自2009年12月21日至2013年12月21日，颁发单位哈尔滨市质量技术监督局，登记号组代码230100-216600-1。

启康医药铁岭店举示的中实医药经销公司的《税务登记证》记载：纳税人名称哈尔滨中实医药经销有限公司，法定代表人赵海，地址哈尔滨市南岗区汉阳街副42-1号，登记注册类型私营有限责任公司，经营范围：批发化学药制剂、中成药、抗生素、生化药品、化学原料药等，批准设立机关哈尔滨市工商行政管理局南岗分局。

启康医药铁岭店举示的《中华人民共和国药品经营许可证》记载：证号黑AB4510275，企业名称哈尔滨中实医药经销有限公司，注册地址哈尔滨市南岗区汉阳街副42-1号，法定代表人赵海，质量负责人赵海，经营方式批发，经营范围化学药制剂、中成药、抗生素、生化药品、化学原料药，发证机关黑龙江省食品药品监督管理局，有效期至2014年12月31日。

《中华人民共和国药品经营质量管理规范认证证书》记载：证书编号A-HLJ09-235，企业名称哈尔滨中实医药经销有限公司，地址哈尔滨市南岗区汉阳街副43-1号，认证范围批发，经审查符合《药品经营质量管理规范》要求，特发此证，发证机关黑龙江省食品药品监督管理局，有效期至2014年9月7日。

2014年8月11日和8月22日，曲锁林以中实医药经销公司的名义为启康医药铁岭店送“百蕊颗粒”共计50盒。

2014年8月11日的《哈尔滨中实医药经销有限公司销售（随货同行）单》记载：客户名称启康百姓医药连锁铁岭店，付款方式现金，商品名称百蕊颗粒，产地香港九华华源集团滁州药业有限公司，规格5克×6袋，单位盒，数量20，单价45，零售价58.16，批号140403，有效期201603，批准文号国药准字Z20090694。

2014年8月22日的《哈尔滨中实医药经销有限公司销售（随货同行）单》记载：客户名称启康百姓医药连锁铁岭店，付款方式现金，商品名称百蕊颗粒，产地香港九华华源集团滁州药业有限公司，规格5克×6袋，单位盒，数量30，单价45，零售价58.16，批号140403，有效期201603，批准文号国药准字Z20090694。

上述2张单据均加盖有“哈尔滨中实医药经销有限公司出库专用章”。

2014年9月13日，滁州药业公司代理人在启康医药铁岭店自行购买1盒“柏美星”牌“百蕊颗粒”药品。

滁州药业公司提供的《启康医药连锁铁岭店信誉卡》加盖有启康医药铁岭店的印章，主要内容为：启康医药连锁铁岭店，百蕊颗粒/香港九华华源集团，1盒，总计金额52元等。

2014年9月18日，黑龙江省哈尔滨市动力公证处的公证人员随滁州药业公司的代理人到启康医药铁岭店进行证据保全。

该公证处于2014年10月10日出具（2014）黑哈动证内经字第0364号《公证书》，主要内容为：申请人广东卓建律师事务所为维护其委托人滁州药业公司对其名下公司注册商标权（包括但不限于：“柏美星”、“九华华源”等）的合法权益，申请对其到药店购买相关药品的行为进行保全证据公证。

公证员郭平、公证员助理韩洋与广东卓建律师事务所的委托代理人李徽，于2014年9月18日15时15分来到位于哈尔滨市南岗区铁岭街69-5号的启康大药房，在公证员与公证员助理韩洋的监督下，李徽以普通消费者的身份购买了二盒柏美星百蕊颗粒，李徽在该店收银处用现金交款，同时取得启康大药房信誉卡小票（单号：1409180135）及黑龙江省国家税务局通用手工发票壹张（发票号码61461834），李徽购买行为结束后，公证员助理韩洋在公证处对上述商品进行了拍照，并对其中一盒药品进行了封存。

兹证明与本公证书相粘连的《启康大药房信誉卡小票（单号：1409180135）及黑龙江省国家税务局通用手工发票壹张（发票号码61461834）复印件与原件相符，本公证书所附照片为韩洋在现场及本处拍摄所得，与所购的药品实物相符，所购药品封存后由李徽保管。

该公证书附信誉卡小票和发票各一张，加盖有启康医药铁岭店的印章。

信誉卡小票记载：单号1409180135，销售时间2014-9-18，百蕊颗粒/香港九华华源集团，52，2盒，现金104等。

发票记载：发票代码123001473113，发票号码61461834，付款单位李徽，2014年9月18日，百蕊颗粒2盒，52.00，总计金额104等。

该公证书所附照片显示：拍摄时间2014/09/18，拍摄对象为启康医药铁岭店门面和两盒“百蕊颗粒”药品（药盒上的日期、批号等文字不清晰，无法看清）。

滁州药业公司提供的黑龙江省国家税务局通用机打发票记载：时间2014年9月24日，发票号码60753908，收款单位黑龙江省哈尔滨市动力公证处，付款单位广东卓建律师事务所，品名公证费，数量1，单价2000元。

省食药监管局于2014年9月29日到启康医药铁岭店进行调查，向启康医药铁岭店出具《先行登记保存物品通知书》，主要内容为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，决定对启康医药铁岭店的相关物品（见《先行登记保存物品清单》）予以登记保存。

未经本局批准，不得使用、销毁或者转移。

同日，省食药监管局出具《（先行登记）物品清单》，主要内容为：保存物品为“百蕊颗粒”，生产厂家为香港九华华源集团滁州药业有限公司，规格5g,批号140403，数量47盒，单价52元。

2014年10月9日，广州卓建律师事务所致启康医药铁岭店《律师函》，内容有：据调查和鉴定，你方经营的启康医药铁岭店售卖的“柏美星”牌百蕊颗粒属未经委托人许可擅自生产、销售的药品，且经查，你方销售的“柏美星”牌“百蕊颗粒”缺少有效成分“百蕊草”，属于《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定的假药。

2014年10月15日，黑龙江省食品药品检验检测所出具编号为HL2014C3847的《检验报告》，主要内容为：检品名称百蕊颗粒，批号140403，生产单位香港九华华源集团滁州药业有限公司，供样单位黑龙江启康百姓医药连锁有限公司铁岭店，抽样单位黑龙江省食品药品监督管理局，检验目的抽查检验、监督抽验（办案），检验依据国食药监局标准YBZ10642009，收检日期2014年10月8日，检验项目[鉴别]薄层色谱，标准规定：应检出山奈酚、百蕊草，检验结果：未检出山奈酚、百蕊草。

2014年10月16日，滁州药业公司出具《关于百蕊颗粒（批号：140221）的鉴定报告》，主要内容为：我公司对百蕊颗粒（批号：140221）样品，取其中3袋与本公司留样室的百蕊颗粒（批号：140221）样品，从小盒、说明书、复合膜包装开始到内在含量、鉴别、性状、等质量进行严格检查对比：1、小盒：寄来样品的小盒与我公司留样小盒打印批号、生产日期、有效期内容明显不同，生产日期：2014年2月20日；

留样小盒：2014年2月21日。

2、说明书：寄来的样品内说明书文字内容布局、字体、颜色与留样说明书有明显差异。

3、复合膜：复合膜上百蕊草图案有明显差异；

打印的批号也有明显区别。

4、内容物：寄来的内容物颗粒相对较大，有刺激性气味；

我公司留样的内容物颗粒相对小一点、细一点。

5、含量：寄来的样品（批号：140221）检测无含量（0mg/袋）；

我公司留样检测含量均为9.0mg/袋左右。

6、鉴别：寄来的样品（批号：140221）百蕊草未检出，不符合规定；

我公司留样（批号：140221）检出百蕊草很明显，符合规定。

通过上述对寄来样品及公司留样进行多方位的检查对比，可以确定，寄来的140221批百蕊颗粒样品系冒充我公司生产的假药。

2014年11月10日，省食药监管局根据启康医药铁岭店提供的线索，对曲锁林进行了调查，当日的《调查笔录》主要内容为：问：你是否能如实回答调查人员的提问。

答：能。

问：你是否知道作伪证是违法行为。

答：知道。

问：你的姓名、身份证号、工作单位、职务、具体负责什么。

答：我叫曲锁林，今年35岁，身份证号230104197910272319，无业。

问：知道今天找你来是因为什么事情吗。

答：知道。

问：说说看。

答：是关于我以个人名义无证销售假药的有关情况。

问：你本人或者所在单位是否取得《药品经营许可证》具备经营药品的资质。

答：没有，我是个人，目前没有工作单位。

问：说说事情的经过。

答：2014年5、6月份，我在网上加入1个叫“临床药品漫天串”的QQ群（QQ：19527457），在群里看到有1个网名叫梦想的石头（QQ：56727056）的人出售香港九华华源集团滁州药业有限公司生产的“百蕊颗粒”，我就和他QQ联系了一下并留了联系电话（15056007091）。

之后，我通过电话询问能否提供购进药品的相关资质手续及随货同行单，他说可以提供。

我就从他处购进了香港九华华源集团滁州药业有限公司生产的“百蕊颗粒”100盒，购进单价为39元/盒，购进总金额为3900元。

问：说说上述药品的销售流向。

答：我将6盒批号为140326的上述批号药品及8盒批号为140224的上述批号药品销售到哈尔滨市圣心堂大药房有限公司，销售价格均为48元/盒，销售总额为672元。

分两次将50盒批号为140403的上述批号药品销售到黑龙江启康百姓医药连锁有限公司铁岭店，销售单价为45/盒，销售总额为2250元。

之后，当我得知上述药品是假药后，由于害怕，我就将剩余的药品全部销毁了，药品的批号我记不清了。

问：你说以什么身份给哈尔滨圣心堂大药房有限公司及黑龙江启康百姓医药连锁有限公司铁岭店送货的。

答：因为我购进上述药品是随货一起发来的，是哈尔滨中实医药经销有限公司的资质手续，所以我就以哈尔滨中实医药经销有限公司业务员的身份给上述两家药店送货。

问：你与上述两家发生业务时，留下的联系人及电话是什么？

答：我没有给哈尔滨市圣心堂大药房有限公司留联系方式，我告诉黑龙江启康百姓医药连锁有限公司铁岭店我姓曲，联系方式是18646122095。

问：13704845719这个电话号码你是否认识。

答：我不认识。

问：你与哈尔滨中实医药经销有限公司是什么关系，该公司的相关资质手续及随货同行单是谁提供给你的。

答：我不认识哈尔滨中实医药经销有限公司，该公司的资质手续是随药品一起邮寄来的，药品卖出后我再与他电话联系索要随货同行单。

问：你记得是哪家快递公司从什么地方邮寄过来的，能否提供快递凭证。

答：我记得是德邦物流，从安徽省合肥市邮寄过来的，快递凭证已丢失，现在提供不出来。

问：购进上述药品的结款方式是什么。

答：物流代收货款。

问：网名叫“梦想的石头”（QQ：56727056）的人你现在是否能联系上他。

答：我在QQ上能看到他还在线，没敢联系他。

问：你从他处还购进过其他药品吗。

答：没有。

问：关于你涉嫌无证经营假药一案，是否还有其他需要说明的情况。

答：通过贵局执法人员的说服教育，我深刻认识到了无证经营假药行为问题的严重性，我一定吸取教训，愿意接受处罚。

问：以上你说的是否属实。

答：属实。

2014年11月24日，省食药监管局对启康医药铁岭店进行了处罚。

该局出具的（黑）食药监药听告（2014）53026号《听证告知书》记载：启康医药铁岭店购销假药“百蕊颗粒”（批号：140403）的行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第（三）款第（二）项的规定。

依据《中华人民共和国药品管理法》第七十四条的规定，拟对启康医药铁岭店进行以下行政处罚：1.没收查封扣押的药品47盒；

2.没收销售药品的违法所得：156元；

3.处全部货值金额4倍罚款（查扣的按销售价格52元/盒计算）：[156元﹢（47盒×销售价格52元/盒）]×4倍＝10400元；

共计罚、没人民币：156元+10400元＝10556元。

一审庭审中，滁州药业公司和启康医药铁岭店对启康医药铁岭店销售了“柏美星”牌“百蕊颗粒”药品，已被食药监管局处罚，供货者曲锁林涉嫌无证销售假药于2014年11月10日被省食药监管局调查、后被移送公安机关处理的事实无异议。

当庭拆封公证处封存的实物，在封装盒上有以透明胶带粘贴的哈尔滨市动力公证处的封条4张，每张封条上有黑龙江省哈尔滨市动力公证处的彩色打印红色公章两枚，4张封条上的日期均空白，封装盒上无文字。

打开封装盒，内有百蕊颗粒【无糖型】1盒，药盒上印有“柏美星”注册商标，批准文号：国药准字Z20090694，企业名称：香港九华华源集团滁州药业有限公司，生产地址：滁州市创业路211号，生产日期：2014年2月20日，产品批号：140221，有效期至2016年1月。

滁州药业公司请求启康医药铁岭店赔偿为制止侵权行为支出费用的依据，是公证费2000元加3盒共计156元的“百蕊颗粒”药品票据。

滁州药业公司未提供其律师代理费收据、合同或发票，其不能提供启康医药铁岭店的获利情况和滁州药业公司损失情况，故请求法院依法确定赔偿数额。

一审法院认为：本案的焦点问题是：1.启康医药铁岭店是否销售了批号为140221的“柏美星”牌“百蕊颗粒”药品以及如何确定其责任；

2.启康医药公司应否承担连带责任。

涉案第4218956号“柏美星”注册商标有效。

滁州药业公司在注册商标权人美嘉必成公司许可的期限和范围内，享有该注册商标的独占许可使用权。

滁州药业公司有权以自己的名义对侵犯该注册商标的行为提起民事诉讼，故滁州药业公司作为本案原告主体适格。

《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定：民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。

启康医药公司是企业法人；

启康医药铁岭店是启康医药公司设立并领取营业执照的分公司，是非法人企业。

启康医药铁岭店和启康医药公司均是本案适格的当事人。

《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。

设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

”故启康医药公司应对启康医药铁岭店的经营行为承担民事责任。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

黑龙江省食品药品检验检测所2014年10月15日的《检验报告》，检验启康医药铁岭店销售的批号为140403的百蕊颗粒未检出山奈酚、百蕊草。

省食药监管局据此于2014年11月24日对启康医药铁岭店作出《听证告知书》，对启康医药铁岭店进行以下行政处罚：1.没收查封扣押的药品47盒；

2.没收销售药品的违法所得：156元；

3.共计罚、没10,556元。

启康医药铁岭店对上述事实无异议，承认其销售了假冒“柏美星”牌“百蕊颗粒”药品，应对其销售行为承担法律后果及相应的法律责任。

启康医药铁岭店未经涉案注册商标权利人授权许可，销售在同一种商品“百蕊颗粒”药品上使用与涉案“柏美星”注册商标相同商标的侵权商品，侵犯了美嘉必成公司对“柏美星”注册商标的专用权和滁州药业公司对该注册商标的独占许可使用权，构成商标侵权，应当立即停止侵权行为。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”启康医药铁岭店销售的“百蕊颗粒”药品来源于曲锁林，事实清楚，证据充分。

启康医药铁岭店在采购中并无违法行为，能够证明被诉侵权商品是自己合法取得并已说明了提供者，其确系销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品。

依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，启康医药铁岭店不应承担赔偿责任。

但是，并不能因此认为启康医药铁岭店销售侵犯涉案注册商标专用权的商品不构成侵权。

启康医药铁岭店关于不构成侵权，不应当承担民事责任的抗辩主张不成立。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定:商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

启康医药铁岭店应当赔偿滁州药业公司为制止侵权行为进行调查、取证所支付的购买被诉侵权商品和公证费等合理费用2156元。

启康医药公司应当承担连带责任。

关于滁州药业公司主张启康医药铁岭店销售了批号为140221的“百蕊颗粒”药品的问题。

首先，滁州药业公司的该项主张及相关证据与省食药监管局出具的《调查笔录》、《先行登记保存物品通知书》、《（先行登记）物品清单》、《食品药品行政处罚文书听证告知书》等证据相矛盾，而对于来源于省食药监管局的证据及其执法过程，滁州药业公司无异议。

省食药监管局对启康医药铁岭店进行先行登记保存、鉴定和处罚的相关证据显示：截止省食药监管局对启康医药铁岭店进行检查的2014年9月29日，启康医药铁岭店共进货“百蕊颗粒”药品50盒，销售3盒，剩余的47盒被查封，上述药品批号均为140403。

省食药监管局按以上销售和查扣的数量对启康医药铁岭店进行处罚。

该进货、库存、销售的数量与启康医药铁岭店举示的证据均吻合，与滁州药业公司自述购买被诉侵权“百蕊颗粒”药品的时间、数量也吻合。

相反，对于滁州药业公司所称的2盒批号为140221的“百蕊颗粒”药品，省食药监管局未查到相关采购、库存和销售记录及实物。

其次，滁州药业公司的该项主张及证据与其自行举示的其他证据相矛盾：2014年10月9日，广州卓建律师事务所致启康医药铁岭店的《律师函》，称已查明启康医药铁岭店销售的“百蕊颗粒”药品为“假药”，但其举示的《关于百蕊颗粒（批号：140221）的鉴定报告》是2014年10月16日作出的，时间和批号与其他证据矛盾，不能证明其鉴别的批号为140221的药品是其在启康医药铁岭店公证购买的。

再次，滁州药业公司举示的批号为140221的“百蕊颗粒”药品实物，与其在启康医药铁岭店公证购买的“百蕊颗粒”药品没有形成一一对应关系：2014年9月13日至24日，滁州药业公司的代理人多次购买了多家药店的“百蕊颗粒”药品并进行公证，但公证书以及信誉卡、发票、照片均没有显示其所购买药品的批号，公证实物均由滁州药业公司的代理人自行保管；

滁州药业公司在本案中举示的批号为140221的公证封装盒上没有记载公证日期、药店名称、购买地点、票据等源于启康医药铁岭店的特定信息。

综上，滁州药业公司的此项主张证据不足。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”；

第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。

但对方当事人认可的除外。

”滁州药业公司主张其于2014年9月28日在启康医药铁岭店购买了批号为140221的“百蕊颗粒”药品，证据不足，启康医药铁岭店又不予认可，故对其此项主张不能认定。

一审法院据此判决：一、启康医药铁岭店于判决生效之日起停止销售侵犯涉案第4218956号“柏美星”注册商标权的“柏美星”牌“百蕊颗粒”商品；

二、启康医药铁岭店赔偿滁州药业公司2156元；

三、启康医药公司对启康医药铁岭店承担连带责任；

四、驳回滁州药业公司的其他诉讼请求。

案件受理费3300元，由滁州药业公司负担2300元，启康医药铁岭店负担1000元。

判后，滁州药业公司向本院提起上诉称：一审认定案件事实错误。

滁州药业公司举示的涉案侵权药品公证程序合法，能够证明被诉侵权行为。

公证保全的侵权药品与省食药监局查扣的侵权药品不是同一批号，启康医药铁岭店只提供了被查扣的药品来源，没有提供公证保全药品的合法来源，不能适用《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，免除其民事赔偿责任。

请求二审法院撤销一审判决第四项，改判启康医药铁岭店赔偿滁州药业公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理费用147844元，一二审诉讼费由启康医药公司、启康医药铁岭店负担。

启康医药铁岭店二审庭审中答辩称：滁州药业公司提交的公证保全证据有明显的瑕疵，不能证明公证保全的批号为140221的“百蕊颗粒”是在启康医药铁岭店购买的，故滁州药业公司基于140221号药品的一切主张都不应予以支持。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，启康医药铁岭店为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一，2014年7月22日内蒙古鄂尔多斯市《达拉特旗食品药品监督管理局查处假药“百蕊颗粒”构筑用药安全网》的报道一份，意在证明滁州药业公司在调查启康医药铁岭店涉及售假药品案件之前全国已经出现了百蕊颗粒假药事件，药监部门是唯一作出假药鉴定的机关，滁州药业公司无权对药品真伪作出鉴定。

证据二，黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南刑初字第469号刑事判决书，意在证明启康医药铁岭店涉嫌售假药一案的刑事责任人明确。

证据三，云南生物谷药业股份有限公司检验报告书一份，意在证明滁州药业公司的举示的鉴定报告不规范，不能证明药品是假冒的。

经庭审质证，滁州药业公司对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据均与本案无关，不能证明启康医药铁岭店被诉行为的正当性。

本院对上述证据经审查认为，滁州药业公司对上述证据的真实性无异议，但上述证据与本案事实无关联，本院对上述证据不予采信。

二审经审理，对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，结合滁州药业公司与启康医药铁岭店的上诉及答辩主张，本案二审争议的焦点问题为滁州药业公司举示的批号为第140221号的“百蕊颗粒”药品是否系启康医药铁岭店销售。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”依据上述法律规定，公证证据在民事诉讼中具有较高的证明力，但并不意味着公证证据具有当然的证明力，亦不意味着免除人民法院对于公证保全证据的审查义务，即人民法院应当对公证书的形式、内容及证明力进行审查。

本案中，滁州药业公司提供了（2014）黑哈动证内经字第0364号《公证书》，并举示了公证封存的第140221号“百蕊颗粒”药品，但公证书中未记录所购“百蕊颗粒”药品的具体批号，所附照片中显示的“百蕊颗粒”药盒上批号字迹模糊不清，不能确认药品批号。

公证封装盒上没有记载公证日期、药店名称、购买地点等详细信息，亦未使用一次性封签封存。

公证封条的公章系影印章，药品封存后由滁州药业公司的委托代理人李徽自行保管。

现启康医药铁岭店否认其销售过该批号的“百蕊颗粒”药品，而启康医药铁岭店被省食药监局查处的药品批号与该公证药品批号不同，在滁州药业公司未能提供其他证据证明启康医药铁岭店曾经销售了该批号药品的情况下，滁州药业公司仅凭现有公证证明及所附照片不足以证明启康医药铁岭店销售了第140221号“百蕊颗粒”药品。

按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

滁州药业公司关于启康医药铁岭店销售涉案批号为第140221号“柏美星”牌“百蕊颗粒”药品的证据不足，其据此主张启康医药铁岭店及启康医药公司承担侵权赔偿责任没有事实依据，滁州药业公司的上诉主张不成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由香港九华华源集团滁州药业有限公司负担。

本判决为终审判决。