中华人民共和国 新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）新民三终字第86号 上诉人（原审原告）：磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.）。

住所地，美国威斯康星州。

法定代表人：MarkPPeterson，该公司总裁。

委托代理人：肖跃丽，新疆巨臣律师事务所律师。

委托代理人：郑永慧，新疆巨臣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司新疆分公司。

住所地：乌鲁木齐市。

负责人：邵新华，该公司总经理。

委托代理人：简洪涛，新疆邦本律师事务所律师。

委托代理人：李风，新疆邦本律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司新疆信息业务分公司。

住所地：乌鲁木齐市。

负责人：李复君，该公司总经理。

委托代理人：简洪涛，新疆邦本律师事务所律师。

委托代理人：李风，新疆邦本律师事务所律师。

上诉人磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.）（以下简称磊若公司）因与被上诉人中国电信股份有限公司新疆分公司（以下简称电信新疆分公司）、中国电信股份有限公司新疆信息业务分公司（以下简称电信信息分公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2013）乌中民三初字第338号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭审理了本案。

上诉人磊若公司委托代理人郑永慧，被上诉人电信新疆分公司、电信信息分公司委托代理人简洪涛、李风到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：磊若公司系根据美国法律在威斯康星州设立的企业。

Serv-U系列软件正版安装光盘外包装盒上显示的署名信息、版权信息以及启动Serv-U软件正版安装光盘的过程中显示的版权信息，均表明磊若公司为“Serv-UFTPserverv6.4”软件著作权人。

美国版权局颁发注册号为TX7-557-425的《注册证》，注册有效期起始日为2012年6月27日，作品名称为《Serv-U计算机软件第七版》，版权申请人为磊若公司，该作品首次发表时间为2008年4月2日，首次发表国家为美国。

美国版权局颁发注册号为TX7-558-280的《注册证》，注册有效期起始日为2012年6月27日，作品名称为《Serv-U计算机软件第六版》，版权申请人为磊若公司，该作品首次发表时间为2004年12月7日，首次发表国家为美国。

磊若公司于2012年9月授权上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称国惠公司）行使及维护该软件的著作权，国惠公司有权指派代理人代表磊若公司对中国境内的任何侵权人就其侵害磊若公司知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国境内提起诉讼，并且有权转授权，授权期限截止2017年12月31日。

2012年10月30日，国惠公司代理人李士平在公证处公证员的现场监督下，使用公证处已连接互联网的电脑，点击打开电脑桌面的“开始”项下的“运行”项，在“打开”右边的空格中输入电信信息分公司新丝路多媒体业务拓展部网站地址“telnetwww.xjidc.net21”，再点击“确定”按键，随即显示该网站使用的为“Serv-UFTPserverv6.4”版本软件，上述操作过程均已截图保存并打印，上海市东方公证处对上述操作过程进行了证据保全公证，并出具了（2012）沪东证经字第15514号公证书。

另查明，磊若公司Serv-U软件在中国的独家经销商为上海软众信息科技有限公司。

新华社重庆分社从上海软众信息科技有限公司购买的Serv-U软件价格为人民币300000元，深圳市康帕斯科技发展有限公司从上海软众信息科技有限公司购买的Serv-U软件价格为人民币320000元。

磊若公司官方网站上的销售价格为两种，一种为495美元（约合人民币3000元），一种为2995美元（约合人民币20000元）。

磊若公司官方网站上有Serv-U试用版软件安装协议，许可免费使用Serv-U软件30日，用于软件评估。

30天期限过后，只能够使用“PersonalServ-U”版本，这个版本可以无限期使用，而无需注册。

原审法院认为，根据磊若公司提供的“Serv-UFTPserverv6.4”软件正版安装光盘外包装盒上显示的署名信息、版权信息以及安装程序中显示的版权信息，在没有相反证据的情况下，该计算机软件的著作权人为磊若公司。

我国及美国均为《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款之规定，磊若公司对“Serv-UFTPserverv6.4”软件享有的著作权受我国著作权法的保护。

磊若公司有权自己或授权他人代表自己在我国就侵害其著作权的行为提起诉讼。

国惠公司系磊若公司的特别授权代理人，授权手续经过相关认证程序，合法有效。

国惠公司的被授权权限中包括转委托、提起诉讼的权利，国惠公司具有提起诉讼的资格。

磊若公司通过公证的方式证明电信信息分公司在其公司网站上使用了“Serv-UFTPserverv6.4”版本软件，电信信息分公司提供证据证明其使用的上述软件系从磊若公司官方网站下载的试用版，而试用版安装许可协议载明：许可免费使用Serv-U软件30日，30日期限过后，转化成“PersonalServ-U”版本，这个版本可以无限期使用，而无需注册。

电信信息分公司使用该版本的网站已于2013年2月关闭。

因磊若公司官方网站上提供了Serv-U软件试用版的自由下载服务，故电信信息分公司下载其试用版并未侵害其著作权。

另，电信信息分公司已于2005年11月28日领取了营业执照，其可以独立承担民事责任。

遂判决：驳回磊若公司的所有诉讼请求。

本案一审案件受理费4300元，由磊若公司负担。

上诉人磊若公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实错误。

电信信息分公司出示的（2013）新乌证内字第40507号公证书不能证明其安装运行Serv-UFTPserverv6.4软件系从磊若公司官方网站下载的试用版。

首先，Serv-Uv6.4版本软件虽存在30天试用期，但该版本软件在2010年1月因为版本保护的原因，不可试用即只能安装，不能运行。

其次，该公证书中显示Serv-U软件在公证处进行截屏公证的时间节点上为脱机状态，通过截屏显示没有注册码或注册码不对，已经脱线，即该软件不能使用。

电信信息分公司无法证明此公证书中记载的试用版软件能够正常运行，更无法证明该试用版软件与其使用的涉案侵权软件是同一款软件。

再次，个人版并非是企业版本，电信信息分公司系国有大型企业及其分支机构，其应当使用软件版本为企业版本，其商业使用个人版涉案软件超出个人版许可使用范围，构成侵权。

电信信息分公司未经磊若公司许可，擅自使用被控侵权软件，给磊若公司造成损失，应当承担赔偿责任。

综上，请求二审法院撤销一审判决，改判电信信息分公司停止侵权，卸载盗版软件，赔偿磊若公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币100000元；

电信新疆分公司承担对电信信息分公司的侵权行为承担连带责任；

本案一、二审诉讼费用由承担。

电信信息分公司对磊若公司的上诉，答辩称，Serv-Uv6.4版本软件在试用期满后，表现为功能受限制的可运行软件；

磊若公司仅提供了Serv-U软件第六版、第七版注册证，并未提交Serv-Uv6.4版本软件的版权及其注册代码；

原审已查明IP地址为61.128.109.192的服务器项下仅有一个用户，不存在群用户使用情形，未进行商业用途。

且在本案受理之前，域名为www.xjidc.net的网站已于2013年2月20日经新疆通信管理局核准注销关闭，电信信息分公司没有侵权的主观恶意，不构成对涉案软件的侵权。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。

电信新疆分公司针对磊若公司的上诉，答辩称，依据法律规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为独立的民事诉讼主体。

本案中，电信信息分公司已于2005年11月28日领取了营业执照，其可以作为独立的民事诉讼主体存在，磊若公司的上诉请求与电信新疆分公司无关，电信新疆分公司作为本案被上诉人的主体资格不适格，请求二审法院驳回磊若公司对电信新疆分公司的诉讼请求。

双方当事人在本案二审期间均未提交新的证据。

本院查明，电信信息分公司在一审中提交（2013）新乌证内字第40507号公证书载明，电信信息分公司在乌鲁木齐市第二公证处公证人员的监督下，在公证处已联网电脑上进行如下操作：登陆www.xjidc.net网站IP地址61.128.109.192服务器主机；

在服务器主机“我的电脑”中E盘下找到Serv-U6404-H.rar文件，修改时间为2012年10月15日；

进入F盘，找到Serv-U安装文件，其修改时间亦为2012年10月15日；

进入Serv-U安装文件，点击ServUadmin.exe文件，显示Serv-U管理员操作界面；

点击“用户”显示仅有一个名为admin用户；

点击“开始”、“管理工具”、“Internet信息服务（IIS）管理器”进入页面，显示计算机为“HOST02（本地计算机）”；

点击“HOST02（本地计算机）”、“网站”，描述hzhost_master（停止）。

（2013）新乌证内字第40513号公证书以及中文翻译本，载明电信信息分公司在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市第二公证处公证人员的监督下，在公证处已联网电脑上进行如下操作：在对公证处电脑进行磁盘清理后，首先登陆www.xjidc.net网站IP地址61.128.109.192：27131服务器；

在服务器的D盘下点击进入soft文件，找到ServU6404.exe文件并安装Serv-U软件，出现安装Serv-U许可协议“继续安装前你必须接受此协议的所有条款……软件评估和注册：在遵守以下条款的情况下，您被许可免费使用本软件30日，仅仅用于软件评估的目的。

30天期限过后，您只能够使用Serv-UPersonal版本，这个版本您可以无期限使用，而无需注册……如果您在30天的评估期过后，想使用非Personal的版本的话，就需要进行注册。

如果您在30天的评估期过后，使用非Personal版本的PersonalServ-U软件而没有注册的话，是违反美国和国际版权法的行为。

”，选择“我接受此协议”并继续安装；

安装完毕后，进入“Serv-U管理员程序”，点击“License”（许可证），显示“许可证试验时间已结束，服务器转换至Personal版本”。

“Personal版本的限制：最多1个域名（现使用0），最多5个用户账户（现使用0）；

最多2个用户同时使用等”；

随后设置一个域，该域的IP地址为61.128.109.192，服务器能够正常运行Serv-U软件，并通过运行Telnet命令，获取反馈信息亦为“220Serv-UFTPServerv6.4forWinSockready”。

本院对原审查明的其他事实予以确认。

本院认为，原审原告磊若公司系美国企业，本案系侵犯计算机软件著作权引发的侵权纠纷。

按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。

故原审法院适用中华人民共和国法律处理本案双方当事人之间纠纷正确。

本案的争议焦点：1、电信信息分公司是否侵害磊若公司计算机软件著作权；

2、如电信信息分公司构成侵权，电信新疆分公司是否应当承担连带责任。

关于第一个争议焦点问题。

磊若公司提供了涉案“Serv-UFTPserverv6.4”软件正版安装光盘、美国版权局注册登记证书及美国版权局官方网站上版权登记网页等证据证明磊若公司系涉案软件作品著作权人。

磊若公司在一审中提交公证书，证明其运行Telnet命令后，可以显示出电信信息分公司在其www.xjidc.net网站的服务器上使用了“Serv-UFTPserverv6.4”软件。

对此电信信息分公司出示了（2013）新乌证内字第40507号公证书以及（2013）新乌证内字第40513号公证书，可以证明通过远程登录涉案网站IP地址为61.128.109.192服务器主机，该主机中安装的Serv-U软件为“Serv-UFTPserverv6.4”软件的试用版。

磊若公司上诉认为电信信息分公司提交的公证书不能证明其安装运行Serv-UFTPserverv6.4软件系从磊若公司官方网站下载的试用版，因涉案软件在2010年1月之后只能安装，不能运行。

但根据（2013）新乌证内字第40513号公证书中记载，在安装Serv-U软件后，显示软件的试验时间已结束，服务器转换至“Personal版本”，该版本只是对软件的部分功能进行限制，并非不能正常运行。

根据查明事实，磊若公司在其官方网站免费向公众提供30天的全功能试用版。

因此，电信信息分公司在其涉案网站服务器上使用涉案软件试用版具有合法来源。

在试用期满后，磊若公司作为涉案软件的研发者和权利人有能力控制涉案软件能否继续正常运行，但其并未采取有效措施进行控制，而仅仅限制软件的部分功能，可以推定磊若公司默许使用人在超过试用期后仍可以继续运行限制了部分功能涉案软件“Personal版本”。

故磊若公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

磊若公司上诉称“Personal版本”为个人版，电信信息分公司作为企业其商业使用个人版，同样构成侵权。

《计算机软件保护条例》第十八条第一款规定，许可他人行使软件著作权的，应当订立许可使用合同。

第十九条第二款规定，没有订立书面合同或者合同中未明确约定为专有许可的，被许可行使的权利应当视为非专有权利。

涉案软件Serv-U6.4在安装时，用户必须接受其软件中设置的《许可协议》。

用户接受《许可协议》，即在软件著作权人与最终用户之间就建立许可合同关系。

该《许可协议》载明，一旦使用Serv-U，即表明接受其许可协议和保证条款。

其中评估与注册条款中明确约定，用户可以免费评估试用涉案Serv-U软件30天，Serv-U个人版可以在不注册的情况下无限期使用，若在30天后，想使用非Personal版本，则需要进行注册，即表明磊若公司允许任何非特定用户在不注册的情况下无限期地使用Serv-U软件的个人版。

且该《许可协议》中并没有明确约定此版本仅限个人使用，企业用户必须购买企业版使用。

由于磊若公司在《许可协议》中已经明确许可电信信息分公司及其他非特定用户在不注册的情况下进行无限期使用在功能上受限的涉案Serv-U6.4版的个人版，故电信信息分公司的行为并不构成侵权。

磊若公司主张电信信息分公司的行为构成侵权，并不符合双方许可协议约定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

鉴于本案电信信息分公司的行为并不构成侵权，故本案的第二个争议焦点，本院不再分析赘述。

综上，上诉人磊若公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2300元（磊若软件公司已预交），由磊若软件公司承担。

本判决为终审判决。