江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2014）新知民初字第0004号原告江苏省盱眙龙虾协会，住所地淮安市盱眙县盱城淮河东路37号。

法定代表人安立波，该会会长。

委托代理人陈付国。

委托代理人孙沁。

被告邱伟，系南长区妙香鸡王火锅店业主。

委托代理人吴高俊。

委托代理人邵丽霞。

原告江苏省盱眙龙虾协会（以下简称龙虾协会）与被告邱伟侵害商标权纠纷一案，本院于2013年12月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告龙虾协会的委托代理人陈付国、孙沁，被告邱伟及其委托代理人邵丽霞到庭参加诉讼。

经合议庭评议，本案现已审理终结。

原告龙虾协会诉称，其是第3739968号“”商标的注册人，该商标核定使用的商品为第31类，即龙虾（活），注册有效期至2014年12月27日。

经调查发现，邱伟未经许可，在其经营场所内悬挂带有近似“”商标的宣传画、在其经营场所外安装“盱眙龙虾”的灯箱，侵犯了龙虾协会合法的商标专用权，请求法院判令邱伟：1、立即停止侵犯其“”注册商标专用权的行为；

2、赔偿其经济损失60000元、律师费3500元、公证费1020元、查档费210元、餐费42元，合计64772元；

3、承担本案诉讼费用。

被告邱伟辩称：1、其在经营范围内不存在侵犯龙虾协会商标专用权的行为；

2、其并未销售龙虾；

3、其将南长区妙香鸡王火锅店（以下简称妙香火锅店）门口位置租赁给其朋友王＊＊，灯箱由王＊＊安放，盱眙龙虾的宣传画由王＊＊购买后悬挂在店门口或者吧台，故不应由其承担责任；

4、龙虾协会注册的“”商标不能垄断盱眙龙虾的经营权，使用盱眙龙虾四个字属于正当使用。

其请求驳回龙虾协会的诉讼请求。

为证明其主张，龙虾协会向本院提交以下证据：1、商标注册证，用于证明龙虾协会为“”商标权人，享有商标专用权；

2、中国驰名商标证，用于证明“”商标被国家工商行政管理总局认定为中国驰名商标；

3、（2013）锡证经内字第3584号公证书，用于证明邱伟存在侵权行为；

4、委托合同、律师费发票、公证费发票、查询费发票、餐饮费发票，用于证明龙虾协会为制止侵权所支出的合理开支；

5、证书，用于证明盱眙龙虾品牌价值达到65亿元；

6、行政事业单位结算凭证，用于证明其会员会费为5万元。

邱伟对龙虾协会所提交的证据发表质证意见如下：对证据1、2真实性无异议；

对证据3真实性无异议，但不能证明其侵权事实，涉案董卿的宣传画来源于盱眙干货市场，其并未使用“盱眙龙虾”字样的灯箱，图案与龙虾协会注册商标不相同；

对证据4中的委托合同、公证费发票、查询费发票、餐饮费发票真实性无异议，但应当由龙虾协会承担，律师费发票有异议，不能证明实际发生；

对证据5、6真实性不予认可，且与本案无关。

为证明其抗辩意见，邱伟向本院提交以下证据：1、调查笔录，用于证明其朋友王＊＊筹备经营龙虾以及最后放弃的经过；

2、妙香火锅店菜单，用于证明其经营项目中并无龙虾；

3、王＊＊证言，用于证明经营龙虾系王＊＊行为，涉案董卿的宣传画图案并非“盱眙龙虾”四个字。

证人王＊＊作证称其系邱伟朋友，因卖龙虾存在利润空间，其自2013年4月开始独自经营龙虾生意直至2013年7月离开；

其向无锡北桥批发市场购买龙虾，向盱眙县批发市场购买龙虾料；

涉案董卿的宣传画系卖龙虾料人赠送，因天天下雨其担心将涉案董卿的宣传画弄湿故在征得邱伟同意后将宣传画悬挂在店内；

“盱眙龙虾”四字灯箱由其制作安装，其悬挂“盱眙龙虾”四字灯箱是为了提高销售量；

其征得邱伟同意后租用邱伟的妙香火锅店外面门口道边销售龙虾，妙香火锅店并未销售龙虾，其也并未在妙香火锅店内销售龙虾。

龙虾协会对邱伟所提交的证据发表质证意见如下：对证据1有异议；

对证据2真实性有异议，系邱伟单方制作；

对证据3有异议，且证人与邱伟存在利害关系，不能作为本案定案依据。

综合双方当事人举证、质证意见，本院对上述举证作出如下认证：龙虾协会提交的证据1-5的真实性、合法性、关联性均予以确认。

邱伟提交的证据2的真实性予以确认。

经审理查明，龙虾协会为“”商标注册人，核定使用商品为第31类，即龙虾（活），商标注册号为3739968，有效期自2004年12月28日至2014年12月27日。

国家工商行政管理总局认定“”商标为“中国驰名商标”。

龙虾协会委托代理人陈付国在公证员顾列平、公证处工作人员王卫清的监督下，于2013年8月27日傍晚来到位于无锡市南长区清扬路家乐福超市旁的一处有“妙香火锅”字样招牌的饭店内，以普通消费者的身份点菜一份并要求打包带走。

饭店服务人员出具了发票一张，并提供名片一张。

在店内期间，陈付国使用其持有的三星品牌手机（带有照相功能）对该店内的现场状况进行拍照。

然后上述人员来到该店外面，陈付国使用上述手机对该店外的外观状况进行拍照。

陈付国拍照完毕后，即将上述手机交由公证员顾列平代为保管。

然后上述人员来到公证处办公室，将上述手机中所拍得的照片文件复制到该办公室内的办公电脑中新建文件夹内保存。

事后，公证员顾列平、公证处工作人员王卫清一起将上述新建文件夹内所保存的照片文件拷贝至公证处空白优盘并送至无锡市红霞丫丫摄影社进行冲印。

上述过程，共拍摄照片4张（包括拍摄商店外观照片）。

2013年9月3日，江苏省无锡市锡城公证处为此出具（2013）锡证经内字第3584号公证书，证明公证书所附发票、名片复印件与原件内容相符，上述原件系上述过程中取得，4张照片为陈付国现场拍摄所得，照片内容与现场实际情况相符。

公证书所附名片记载有“妙香鸡王火锅店”及其地址、电话等信息；

发票记载的出具日期为2013年8月27日，收款事由为“餐饮”，金额为42元，并加盖“妙香火锅店”发票专用章。

照片内容显示在走道一侧悬挂有王宝强、赵本山吃食龙虾的宣传画；

在妙香火锅店吧台结账处悬挂董卿吃食龙虾情形的宣传画，董卿的宣传画上部和底部均有与“”注册商标近似的图案，该图案内圈与“”注册商标的“”部分相同，仅是在“”注册商标的基础上外圈文字部分改为“中国盱眙国际龙虾节”字样以及相应的英文内容；

妙香火锅店后门口斜上方有“盱眙龙虾”四字灯箱。

另查明，邱伟为个体工商户，经营地址无锡市清扬路＊＊号，许可经营内容单纯火锅制售（不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海产品），系妙香火锅店业主，经营面积316平方米。

又查明，龙虾协会与江苏锡城律师事务所签订委托合同，约定龙虾协会因邱伟商标侵权维权聘请江苏锡城律师事务所为其提供法律服务。

2013年11月7日，江苏锡城律师事务所向龙虾协会开具发票一张（编号为02055652），开票项目为律师费，金额为3500元。

2013年8月28日，江苏省无锡市锡城公证处向龙虾协会开具发票一张（编号为04265307），开具项目为公证费，金额为1020元。

2013年9月10日，无锡市银苑信息咨询服务公司向龙虾协会开具发票一张（编号为10345557），开票项目为查询费，金额为210元。

龙虾协会主张上述三张发票所列金额及餐费42元，合计4772元，为制止本案侵权行为所支出的合理开支。

综合双方的诉辩主张，本院对本案的争议焦点归纳为：一、邱伟是否在其经营场所使用涉案标志；

二、邱伟的行为是否构成侵权。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第三条规定，证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

龙虾协会所注册的涉案第3739968号“”商标即为证明商标，该商标不仅证明使用上述商标的单位或个人所销售的龙虾来源于盱眙，更能证明上述龙虾的养殖、制作、销售处于龙虾协会的监督、控制之下，龙虾协会保证其品质。

作为涉案商标注册人，龙虾协会享有的商标专用权受法律保护。

未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

关于争议焦点一，本院认为邱伟在其经营场所使用了涉案标志。

理由如下：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

只有在相反证据足以推翻该公证证明的情况下，人民法院方可否定其证据效力。

根据公证书记载，位于江苏省无锡市南长区清扬路家乐福超市旁的妙香火锅店，饭店吧台处悬挂带有与“”商标近似标志的董卿吃食龙虾的宣传画，饭店后门口斜上方有“盱眙龙虾”四字灯箱，而该饭店经营者系邱伟。

从龙虾协会举证的证据来看，涉案董卿的宣传画悬挂在妙香火锅店吧台的显著位置，每一位经过吧台或者结账的消费者都会看到，在饭店内为龙虾菜品做宣传但自身却又不提供该菜品不符合常理，本院有理由相信涉案董卿的宣传画是邱伟为推广自身龙虾菜品而使用；

“盱眙龙虾”四字灯箱较大，甚至大于妙香火锅店后门的“妙香火锅”四字灯箱，且悬挂于“妙香火锅”灯箱斜上方，由他人使用不符合常理。

从邱伟举证的证据来看，证人王＊＊是邱伟的朋友，且证人与邱伟相互之间就租赁妙香火锅店的门口摊位予以一致认可，存在利害关系，且王＊＊的证人证言并无其他证据予以佐证，故本院不予采信。

退一步讲，即使证人王＊＊陈述属实、妙香火锅店从未销售龙虾产品，那么在王＊＊放弃销售龙虾后邱伟仍然悬挂涉案灯箱、宣传画等物对并不提供的菜品进行宣传明显不合情理。

鉴于公证书上载明的购买过程、公证书所附照片、收据等证据可相印证并形成证据链，邱伟亦未提供其他相反证据予以证明，故可以认定上述近似标志的使用主体是邱伟。

关于争议焦点二，本院认为邱伟的行为构成侵权。

理由如下：商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

本案中的涉案商标虽注册在商品类别，但是由于龙虾作为食材，消费对象也主要为喜食龙虾的普通消费者，而具体消费方式也通常为直接品尝由餐饮类经营者采取一定方式烹饪加工后提供的龙虾菜品，上述消费渠道、消费对象、消费方式的相同使得提供活龙虾产品与提供烹饪龙虾服务之间产生密切关联，极易导致普通消费者对于两者产生混淆，应当认定两者构成商品与服务类似。

如上所述，邱伟虽然提供的是餐饮服务，但在饭店内吧台处悬挂有与涉案商标近似标志的宣传画，在走道处悬挂有赵本山、王宝强吃食龙虾的宣传画。

此外，妙香火锅店门口斜上方有“盱眙龙虾”四字灯箱，而涉案“”商标是中国驰名商标，知名度较高。

虽然涉案“”商标是由图案和文字构成的，但是“盱眙龙虾”四个字是重要的组成部分，指称涉案“”商标仍然需要使用“盱眙龙虾”四个字，故在使用“盱眙龙虾”四字灯箱时会直接联系到龙虾协会的“”商标。

因此，在无相反证据的情况下，应当认定邱伟存在销售龙虾的行为，至少容易使得消费者认为饭店内销售盱眙龙虾并且是主营业务之一，且对其提供的龙虾产品来源、烹饪方法及其龙虾成品的品质产生混淆，误认为邱伟为龙虾协会会员、其提供的龙虾菜品从原料到烹饪均接受龙虾协会监管并与使用涉案注册商标的龙虾协会会员相同。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

邱伟辩称其使用“盱眙龙虾”四个字是正当使用，但并未提供相关证据予以证明，其本人亦非龙虾协会会员，而证人王＊＊作证称其龙虾又是来自于无锡北桥批发市场并非盱眙，仅是其龙虾料来源于盱眙，邱伟对此亦予以认可，即邱伟进行宣传、销售的龙虾与龙虾协会均无关联。

退一步讲，即便邱伟提供的是来源于盱眙的龙虾，在未经龙虾协会的许可下，其也无权使用与龙虾协会所注册的涉案“”商标相似的标志。

故本院对其使用“盱眙龙虾”四个字为正当使用的辩称意见不予采信。

邱伟在未经商标权人龙虾协会的许可下，在其经营场所内悬挂近似涉案“”商标的宣传画以及在其经营场所外安装“盱眙龙虾”四个字的灯箱，属于侵犯注册商标专用权的行为，构成对涉案商标的侵犯。

综上，本院认为，邱伟的上述行为侵犯了龙虾协会的商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，龙虾协会未能提供邱伟侵权所得利益或其因被侵权所受的损失，故本院依据龙虾协会的请求，酌情确定赔偿数额。

本院综合考虑本案所涉商标的声誉、涉案侵权行为的性质及期间、被告经营面积规模、经营场所地理位置等因素酌情确定赔偿额。

龙虾协会购买涉案龙虾的费用、查询费、公证费以及律师费中的合理部分为制止侵权所支出的合理开支，依法应计入赔偿范围。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、邱伟立即停止侵犯龙虾协会第3739968号“”商标专用权的行为；

二、邱伟于本判决生效之日起十日内赔偿龙虾协会经济损失25000元；

三、邱伟于本判决生效之日起十日内赔偿龙虾协会支付的合理开支4772元；

四、驳回龙虾协会的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1419元，由龙虾协会负担383元，邱伟负担1036元（龙虾协会同意其预交案件受理费中的1036元由邱伟向其直接支付，本院不再退还，由邱伟在本判决生效之日起十日内向龙虾协会支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。

同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省无锡市中级人民法院开户行：工行城中支行；

帐号：11×××05）。

审　判　长　　宋豪钊代理审判员　　刘博文人民陪审员　　蔡卓君二〇一四年二月二十日书　记　员　　薛　晶附图一：第3739968号注册商标：本案援引法律条款《中华人民共和国商标法》：第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者近似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标志或者销售伪造、擅自制造的注册商标标志的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。