广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法知民终字第47号上诉人（原审原告）郑汉忠，男，���族，1968年2月22日出生，住广东省增城市。

系佛山市南海大沥正尊行铝门窗加工设备商行的经营者。

委托代理人熊利军，广东大钧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）佛山市南海区天中泽新型门窗设备有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥。

法定代表人曾碧梅。

委托代理人陈国飞，广东仲马律师事务所律师。

上诉人郑汉忠因与被上诉人佛山市南海区天中泽新型门窗设备有限公司（以下简称天中泽公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民四初字第454号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核定，注册号为第700553号的“金王”文字及图形商标的注册人是广州市越秀区精良装饰机械研制所，注册有效期自1994年8月7日至2004年8月6日，核定使用商品类别包括第7类的合金锯片等。

2004年7月1日，经商标局核准，该商标续展注册有效期自2004年8月7日至2014年8月6日。

2009年10月13日，经商标局核准，上述商标转让给佛山市南海大沥正尊行铝门窗加工设备商行（以下简称正尊行）。

2012年11月9日，广东省广州市广州公证处公证员、工作人员随同申请人广州市金王机械设备有限公司（以下简称金王公司）的委托代理人到广东省佛山市南海区大沥***号招牌为“佛山市南海区天中泽新型门窗设备有限公司”的店铺购买了二十张“金王”锯片的产品，支付人民币6000元，获得段涛的名片一张、《佛山市南海区天中泽新型门窗设备有限公司送货清单》一张及天中泽公司宣传册一本。

广东省广州市广州公证处对上述购买过程进行了公证，出具了（2012）粤广广州第298051号公证书，将拍摄上述物品的照片及商店门面外观照片附于公证书，并封存了所购锯片及所获名片、送货清单及宣传册。

另查明，正尊行为个体工商户郑汉忠于2008年12月22日设立并开始经营。

登记经营场所为佛山市南海区大沥**，经营范围为批发、零售门窗加工设备、机具。

郑汉忠为本案维权支出公证费2000元、购买侵权物品费用6000元，并于2013年5月12日与广东大钧律师事务所签订委托代理合同，约定为本案诉讼支付律师费5000元。

再查，天中泽公司为有限责任公司，成立于2011年4月27日，注册资本10万元，法定代表人曾碧梅，经营范围为批发、零售铝合金门窗设备及配件，经营场所佛山市南海区**。

天中泽公司的法定代表人曾碧梅曾于2005年至2011年在金王公司工作。

原审庭审中，郑汉忠确认其经营的正尊行与金王公司系关联企业，其委托先锋公司独家生产“金王”文字及图形商标的锯片。

天中泽公司确认公证封存的二十张锯片系其销售，送货清单及宣传册亦系其出具及对外使用。

经比对，公证封存的二十张锯片上使用的标识均与郑汉忠主张权利的商标在视觉上无差异。

经先锋公司鉴定，公证封存的二十张锯片均非该司生产的产品。

原审法院经审理认为：郑汉忠经营的正尊行是第700553号“金王”图形及文字注册商标所有人，其依法享有“金王”图形及文字注册商标专用权应受法律保护。

根据《最高人民原审法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十六条之规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

郑汉忠作为正尊行的登记经营者，享有本案诉权。

本案的争议焦点为：一、天中泽公司的行为是否侵犯了郑汉忠的注册商标专用权；

二、若侵权，天中泽公司应承担的民事赔偿数���及其他民事责任。

一、关于天中泽公司的行为是否侵犯了郑汉忠注册商标专用权的问题根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项之规定，未经商标注册人许可，在同种或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，天中泽公司销售的产品与郑汉忠注册商标核定使用商品相同，涉案产品上标注的标识亦与郑汉忠主张权利的第700553注册商标相同，构成销售带有与注册商标相同标识的同种商品的行为。

天中泽公司抗辩称其销售的锯片均系从郑汉忠经营的正尊行或郑汉忠的关联企业金王公司进购，是正规的产品。

对此，原审法院认为：第一，从证人陈述的内容来看，将公证封存的二十张锯片与正品锯片一一进行比较，均存在商标印刷模糊、合金没有推到根部、焊接不��位、中心孔有人工打磨的痕迹、应力圈的高度及滚轮的宽度、锯片的厚度与正品不一致等具体差异，证实公证封存的锯片均非独家生产商先锋公司生产的产品。

虽天中泽公司辩称证人没有检验资质，所作鉴定的方法及流程没有行业规范的指引，先锋公司亦与郑汉忠有利害关系，且公证封存的二十张锯片均为2013年之前生产的产品，与比对的2013年生产的产品无可比性，但根据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第15条之规定，涉嫌假冒他人商标或厂名厂址的，可由被侵权企业进行鉴别。

先锋公司是涉案注册商标的实际使用人，而证人陈铭希系该司技术研发员并受该司委托对公证封存物品进行鉴定，其完全有能力对相关物品是否为自己公司所生产作出鉴别，在天中泽公司不能举出相反证据的情况下，对证人的鉴别证言应予采信。

天中泽公司抗辩称先锋公��并非金王锯片的唯一生产商，但其并未举证证实，原审法院对该抗辩理由不予采纳。

第二，虽然天中泽公司提交了郑汉忠经营的正尊行的送货清单，但送货清单的送货时间均晚于公证购买的时间，且送货清单上所载物品切割机等机器与公证购买的物品锯片均非同种产品，即使如天中泽公司所称其销售锯片系从切割机上拆卸下来销售的，天中泽公司提供送货清单仅反映其从郑汉忠经营的正尊行处进购切割机一台，而公证购买的锯片有二十张，其数量亦不能印证。

而且，市场上亦有单独的锯片进购，天中泽公司称从切割机上拆卸锯片后进行销售，与常理不合。

因此，原审法院对天中泽公司关于公证封存锯片有合法来源的抗辩意见不予采纳。

第三，天中泽公司的法定代表人曾碧梅曾是同为经营五金的金王公司的职员，任职时间长达六年，且天中泽公司作为专门销售五金商品的经营者，亦多次向郑汉忠经营的正尊行进购金王品牌的机器，故其对五金产品特别是金王品牌的五金产品应有一定的辨识能力，足以证实天中泽公司未尽合理注意义务。

故原审法院对天中泽公司的辩解不予采纳。

综上，天中泽公司未经郑汉忠许可，在其经营场所销售带有与郑汉忠注册商标相同标识的商品，且该商品与郑汉忠注册商标核定使用商品的相同，易使得相关公众误认为该产品来源于郑汉忠或者其提供主体与郑汉忠之间存在特定关系，侵害了郑汉忠第700553号注册商标专用权，应承担相应的民事责任。

二、关于民事赔偿数额及其他民事责任的问题根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和���件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

现郑汉忠请求天中泽公司停止销售侵犯郑汉忠第700553号“金王”文字及图形商标专用权的产品于法有据，原审法院予以支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予人民币50万元以下的赔偿。

因当事人均不能举证证明天中泽公司的侵权获利情况，也不能证明郑汉忠因侵权所受的损失，原审法院根据天中泽公司侵权行为的性质、持续的时间、涉及的范围、销售的数量、造成的后果等情节，结合郑汉忠商标的声誉及为制止侵权行为的合理开支等因素确定赔偿数额。

综合考虑到商标的知名度、天中泽公司的商店经营规模及被侵权商品的单价，酌定其赔偿郑汉忠包括合理费用在内的经济损失人民币6万元。

郑汉忠索偿数额过高，超出部分不予支持。

关于郑汉忠主张天中泽公司在相关网站上刊登声明、消除影响的请求，考虑到郑汉忠并未举证证明郑汉忠商誉受损，故原审法院对郑汉忠的此项请求不予支持。

关于郑汉忠主张收缴天中泽公司侵犯第700553号“金王”文字及图形商标专用权产品的请求。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以作出收缴侵权商品等财物的��事制裁决定。

上述规定收缴侵权商品等财物系原审法院对侵犯商标权行为的民事制裁权，并非当事人请求的民事权利范围，故原审法院对该诉讼请求不予审查。

综上，原审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条之规定，判决：一、天中泽公司立即停止销售侵犯郑汉忠第700553号“金王”图形及文字商标专用权的商品；

二、天中泽公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿包括为制止侵权合理开支在内的经济损失人民币6万元予郑汉忠；

三、驳回郑汉忠的其他诉讼请求。

一审案件受理费4495元、财产保全费1520元、证据保全费30元，合计6045元，由郑汉忠负担受理费2000元，天中泽公司负担受理费2495元、财产保全费1520元、证据保全费30元，合计4045元。

原审��决作出后，上诉人郑汉忠不服，向本院上诉称：一、原审判决确定的赔偿数额过低。

第一，侵权产品销售单价高、净利润可观，天中泽公司获利巨大；

第二，郑汉忠为维权支出的合理费用大，其中公证购买侵权产品6000元、公证费2000元、律师费5000元，这还不包括郑汉忠所支出的交通费和餐饮费；

第三，天中泽公司侵权的主观恶意明显；

第四，一审诉讼期间为六个月，郑汉忠承担了半年的时间成本、三次开庭的人工和交通费、餐饮费成本。

二、原审判决未判决天中泽公司消除影响是错误的。

据此，郑汉忠请求本院判令：撤销原判第二项和第三项，改判：1.天中泽公司赔偿郑汉忠经济损失人民币20万元；

2.天中泽公司赔偿郑汉忠为制止侵权行为所支出的合理费用13000元（包括公证费2000元、购买侵权产品费用6000元、律师费5000元）；

3.天中泽公司在相关网站上连续三十日向��汉忠刊登道歉声明、公开消除影响；

4.天中泽公司负担一、二审费用。

被上诉人天中泽公司答辩称：原审判决认定事实和适用法律均有严重错误，请求二审法院依法改判，驳回郑汉忠的全部诉讼请求。

上诉人郑汉忠在二审期间未提交新证据。

被上诉人天中泽公司在二审期间未提交新证据。

本院经审理查明，原审法院查明事实基本属实，本院予以确认。

另查明，天中泽公司在二审期间提交追加第三人申请书，请求追加金王公司为本案的第三人参加诉讼。

本院经审理认为：本案为侵害商标权纠纷。

二审中，天中泽公司提出改判和驳回郑汉忠全部诉讼请求的主张，并要求追加金王公司作为第三人参加诉讼，因天中泽公司并未提出上诉，故本院对其上述主张，依法不予审查。

根据上诉人郑汉忠的上诉请求，本案二审的争议焦点为：一、原审判决确定的赔偿数额是否���理；

二、原审判决未支持郑汉忠要求天中泽公司在相关网站上向其赔礼道歉的诉讼请求是否有误。

一、关于原审判赔数额是否合理的问题郑汉忠上诉称，原审判赔数额过低，没有充分考虑到天中泽公司的主观恶意及获利巨大、郑汉忠的合理支出高等方面的因素，且应当将郑汉忠的合理支出另列为单独的判项予以支持。

本院认为，原审法院在天中泽公司因侵权所获得的利益或者郑汉忠因被侵权所受到的损失均难以确定的情况下，根据本案的实际情况，综合考虑天中泽公司侵权行为的性质、期间、后果，注册商标的声誉及郑汉忠为制止侵权行为支出的合理开支等诸因素，酌情判决天中泽公司赔偿6万元具有法律依据且公平合理，本院予以维持。

郑汉忠的上诉理由不成立，本院不予采纳。

二、关于原审判决未支持郑汉忠有关要求天中泽公司在相关网站上赔礼道歉的诉���请求是否存在错误的问题郑汉忠上诉称，原审判决未支持其有关要求天中泽公司在相关网站上连续三十日刊登赔偿道歉声明的诉讼请求是错误的。

本院认为，由于郑汉忠在本案中未举证证明其商誉因天中泽公司的行为受到了损害，故原审法院据此未支持其有关赔礼道歉的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

郑汉忠的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人郑汉忠的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3360元，由上诉人郑汉忠负担。

本判决为终审判决。