吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）吉民三知终字第6号上诉人（原审被告）：福建少年儿童出版社有限责任公司。

住所：福建省福州市东水路**号**层。

法定代表人：陈效东，社长。

委托代理人：王江涛，福建国富律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：王竹，女，汉族，1966年11月11日出生。

委托代理人：张洪华，吉林佳禾律师事务所律师。

原审被告：卢岩，男，系朝阳区联瑞盛书苑业主，经营地长春市朝阳区繁荣路**号大通花园*座***室。

上诉人福建少年儿童出版社有限责任公司（以下简称儿童出版社）因与被上诉人王竹、原审被告卢岩侵害商标权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2013）长民三初字第376号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了公开审理。

上诉人儿童出版社的委托代理人王江涛，被上诉人王竹的委托代理人张洪华到庭参加了诉讼。

原审被告卢岩经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理。

本案现已审理终结。

王竹原审时诉称：王竹于1998年创作了“小小孩”标志并在图书中广泛使用。

2004年6月，王竹向国家工商总局商标局申请“小小孩”注册商标，注册号为3365383（指定颜色），2010年又向国家工商总局商标局申请了非指定颜色的“小小孩”注册商标，注册号为6964977。

经过多年的使用和培育，“小小孩”商标已经使用在1000余种图书上，其先进的教育理念、优质的图书内容、精益求精的印制质量使其一直在0-6岁儿童图书领域雄居主导地位，是图书经销商、儿童家长认知度极高的图书品牌。

儿童出版社出版发行了《小小孩学画》（动物篇）图书，在图书名称中使用了“小小孩”标志，误导公众，构成侵权。

卢岩经营的朝阳区瑞联盛书苑销售该侵权书籍，亦构成侵权。

故提起诉讼，请求法院判令：一、确认儿童出版社出版发行《小小孩学画》（动物篇）的行为侵犯了王竹的商标权。

书号ISBN978-7-5395-3798-6；

二、确认卢岩销售《小小孩学画》（动物篇）的行为侵犯了原告的商标权；

三、儿童出版社立即停止出版发行《小小孩学画》（动物篇）；

四、卢岩停止销售《小小孩学画》（动物篇）；

五、儿童出版社及卢岩在《法制日报》、《吉林日报》、搜狐网、新浪网上向王竹赔礼道歉、消除影响，如拒绝履行该义务，王竹将判决书刊登在《法制日报》上，费用由儿童出版社承担，（在案件审理过程中，王竹放弃要求卢岩赔礼道歉、消除影响的诉讼请求）；

六、儿童出版社赔偿王竹经济损失人民币20万元；

七、诉讼费由二被告承担。

儿童出版社原审时辩称：第一，出版书籍没有侵害王竹商标权，“小小孩”是书名，并不是商标，与其出的书是不同的。

第二，赔礼道歉的要求没有依据，王竹并没有在上述媒体上进行过宣传。

第三、王竹要求判决经济损失20万元没有事实依据，没有法律标准，王竹在起诉书中提出“小小孩”注册的商标没有明确具体的时间，实际上根据商标注册证书上2010年7月14日开始批准的，说明“小小孩”之前被指定为几种颜色，儿童书版社不清楚小小孩的商标的申请，因为同时我们也在出书，在主观上不是故意的。

希望法庭驳回王竹的诉讼请求。

卢岩原审未答辩。

原审法院审理查明：王竹是商标注册号为3365383号“小小孩（指定颜色）”商标的注册人，核定使用的商品为第16类，包括书籍、印刷出版物、连环漫画书、杂志等，有效期自2004年6月21至2014年6月20日。

王竹是商标注册号为6964977号“小小孩”商标的注册人，核定使用的商品为第16类，包括书籍、印刷出版物、纸、报纸、期刊、杂志等，有效期自2010年7月14至2020年7月13日。

2013年3月30日14：30时，卢岩通过其经营的朝阳区瑞联盛书苑销售了《小小孩学画》四本，其中一本为本案涉案图书《小小孩学画（动物）》，该书原价为12.80元，实际折扣售价为10.24元。

卢岩售出的涉案图书《小小孩学画（动物）》的版权页记载：该书由儿童出版社及案外人海峡出版发行集团出版发行。

2010年9月第1版，定价12.8元。

该书封面上部约占五分之一版面是“小小孩学画”文字；

封底的左上角约占十六分之一版面是“小小孩学画”字样，中间是四张“小小孩学画”系列书籍的封面图片。

以上事实有商标注册证、个体户机读档案登记资料、被控侵权图书、图书销售票据、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。

原审法院认为：王竹为商标注册号为3365383号“小小孩（指定颜色）”和商标注册号为6964977号“小小孩”注册商标的商标专用权人，商标专用权在有效期内，依法应受法律保护。

第一，原告王竹主张儿童出版社出版发行的图书在商品名称中使用“小小孩”标志侵犯了王竹注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款第（一）项的规定：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

被告儿童出版社出版发行的图书《小小孩学画（动物）》属于印刷出版物，与原告王竹主张权利的商标注册号为3365383号“小小孩（指定颜色）”注册商标、商标注册号为6964977号“小小孩”注册商标核定使用的第16类商品为同类商品。

涉案被控侵权图书在图书名称中使用了与第3365383号“小小孩（指定颜色）”、商标注册号为6964977号“小小孩”注册商标相近似的“小小孩”文字，上述使用，足以使相关公众对该商品的来源产生误认或认为该商品与涉案注册商标的相关商品有特定的联系，容易造成混淆误认。

故认定儿童出版社出版发行图书《小小孩学画（动物）》的行为是侵犯涉案3365383号、6964977号“小小孩”注册商标专用权的行为，儿童出版社应就此承担相应的侵权责任。

第二，王竹主张卢岩销售涉案图书的行为侵犯了其注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，是侵犯注册商标专用权的行为。

如上所述，儿童出版社出版发行的图书《小小孩学画（动物）》侵犯了原告3365383号、6964977号“小小孩”注册商标专用权，被告卢岩销售该涉案图书的行为亦构成侵犯原告3365383号、6964977号“小小孩”注册商标专用权的侵权行为，应当承担相应的民事责任。

第三，关于儿童出版社及卢岩应当承担的民事责任。

依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定：公民、法人的商标专用权受到假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。

被告儿童出版社应当停止涉案侵权行为、消除影响，并赔偿王竹相应的损失。

因王竹并未举出相应证据证明儿童出版社给其造成不良影响的范围，考虑本案所涉及权利的性质、儿童出版社侵权行为的方式以及当事人所处地域等因素，原审法院认为判令儿童出版社在《吉林日报》上刊登声明足以消除影响。

关于赔偿的数额问题，鉴于王竹无法证明其所受损失及儿童出版社获利的数额，且王竹同意按照法定赔偿的原则来确定赔偿数额，依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果等因素将赔偿数额酌定为3万元。

卢岩应当承担停止侵害民事责任。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，王竹可以放弃或变更诉讼请求。

本案审理过程中，王竹放弃要求卢岩承担赔礼道歉、消除影响民事责任的诉讼请求，依法应予准许。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十二条第（二）项、第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条、第五十条第一款第（一）项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，遂判决：一、确认儿童出版社出版发行、卢岩销售《小小孩学画（动物）》的行为侵犯了原告王竹的第3365383号“小小孩（指定颜色）”、第6964977号“小小孩”注册商标专用权；

二、儿童出版社、卢岩于本判决生效后立即停止侵害原告王竹第3365383号“小小孩（指定颜色）”、第6964977号“小小孩”注册商标专用权的行为；

三、儿童出版社于本判决生效后十日内，在《吉林日报》上发表声明澄清事实，消除影响（所刊登声明的内容应经原审法院审核，如儿童出版社拒绝履行此项义务，原审法院将本判决内容公开刊登，由此产生的费用由拒绝履行此项义务的儿童出版社负担）；

四、儿童出版社于本判决生效后十日内赔偿王竹经济损失人民币3万元；

五、驳回王竹的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告王竹负担1657元，被告儿童出版社负担2243元，被告卢岩负担400元。

宣判后，儿童出版社不服，向本院提起上诉：1、请求撤销吉林省长春市中级人民法院（2013）长民三初字第376号民事判决，依法改判驳回王竹的所有诉讼请求；

2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人王竹承担。

主要事实理由：一、儿童出版社出版的《小小孩学画》一书，虽然将“小小孩”文字作为商品名称的一部分，但与王竹的注册商标不相同、也不近似，不足以误导公众，但却被一审法院错误地认定为侵害注册商标专用权的行为。

儿童出版社出版的《小小孩学画》，书名“小小孩”与“学画”字样，是同一大小的字体、各不相同的颜色、部分笔画以彩色蜡笔及心形图案代替的形式表现，与王竹注册的第3365383弓“小小孩（指定颜色）”及第6964977号“小小孩（非指定颜色）”商标，在文字的字体、颜色、笔画上均不相同，完全可以进行区分；

同时“小小孩学画”是作为一个整体书名放置在封面正上方，我社也没有突出使用“小小孩”文字，而是作为书名整体使用。

二、“小小孩学画”一书出版后处于积压亏损的情况，即便被认定构成商标侵权，也未造成王竹严重损失，一审法院判赔数额高达3万元，明显过高。

第一，儿童出版社使用“小小孩”作为书名即便被认定为侵权行为，从性质上分析，也应认定为善意或合理使用。

第二，儿童出版社使用“小小孩”作为书名即便被认定为侵权行为，也未造成严重损害的后果。

三、儿童出版社未给王竹造成不良影响，无须承担在《吉林日报》刊登声明消除影响的责任。

四、王竹挑讼盈利的不良企图己十分明显，一审法院按理不应支持其诉讼请求。

在少儿图书的出版物当中，“小小孩”字样的使用的频率很高，作为商标标识来说并不具有显著性，故有多家出版社出版的幼儿类图书用到“小小孩”三个字作为书名，而王竹将“小小孩”抢注为商标，并以侵犯其商标专用权为由向国内的多家出版社索要巨额赔偿。

具体到本案，王竹之前在诉湖南少年儿童出版社《小小孩语言启蒙》（8册）商标侵权案时是将《小小孩语言启蒙》一套书作为一个整体对象诉讼，而本次却将上诉人出版的《小小孩学画》分动物篇、植物篇、人物风景篇、车船飞机篇，共四篇，分别诉至法院，并每篇索取赔偿20万元，四篇共80万元。

被上诉人王竹答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。

本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为：王竹申请注册的商标注册3365383号“小小孩（指定颜色）”商标及6964977号“小小孩（非指定商标）”商标，该商标专用权在有效期内，依法应予保护。

儿童出版社出版发行《小小孩学画》（动物篇）属于印刷出版物，与王竹主张权利的上述商标核定使用的第16类商品系同类商品。

儿童出版社出版发行的《小小孩学画》（动物篇）一书的图书名称当中明显突出使用了“小小孩”字样，虽与王竹享有的注册商标3365383号“小小孩（指定颜色）”注册商标不属于指定颜色一致，但文字相同，且突出使用，已经足以造成相关公众对该商品来源的认知混淆，其行为根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款第（一）项“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为”之规定，儿童出版社已构成对王竹商标专用权的侵害。

儿童出版社上诉提出：儿童出版社出版的《小小孩学画》，书名“小小孩”与“学画”字样，是同一大小的字体、各不相同的颜色、部分笔画以彩色蜡笔及心形图案代替的形式表现，与王竹注册的第3365383弓“小小孩（指定颜色）”及第6964977号“小小孩（非指定颜色）”商标，在文字的字体、颜色、笔画上均不相同，完全可以进行区分；

同时“小小孩学画”是作为一个整体书名放置在封面正上方出版社也没有突出使用“小小孩”文字，而是作为书名整体使用。

对此，本院认为，儿童出版社出版发行的图书使用了“小小孩”文字，虽然其字体、颜色、大小、书写方式、排列等方面与王竹3365383号商标标志存有不同之处，但对普通消费者，其突出使用“小小孩”的行为，足以造成相关公众的误认和混淆，故原审判决适用法律正确，儿童出版社的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于儿童出版社上诉提出刊登声明消除影响问题，因《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条明确规定：公民、法人的商标专用权受到假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。

故儿童出版社应当承担停止侵权、消除影响的民事责任。

关于赔偿数额问题，因原审法院是鉴于王竹无法证明其所受损失及儿童出版社获利的数额，且依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，综合考虑侵权行为的性质、期间、后果等因素酌定为3万元，故原审判决数额并无不当。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2240.00元，由上诉人福建少年儿童出版社有限责任公司负担。

本判决为终审判决。