广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法知民终字第138号上诉人（原审被告）：张朝辉，男，汉族，1974年10月20日出生。

被上诉人（原审原告）：芜湖美的日用家电咨询服务有限公司。

住所地：安徽省芜湖市经济技术开发区管委会五楼508室，组织机构代码：56065116-X。

法定代表人：黄健，系该司董事长。

委托代理人：谭健聪，男，汉族，1982年7月24日出生，系该司员工。

上诉人张朝辉因与被上诉人芜湖美的日用家电咨询服务有限公司（以下简称芜湖美的公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法知民初字第760号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理本案。

本案现已审理终结。

原审法院查明，2013年7月17日，芜湖美的日用家电销售有限公司将企业名称变更为芜湖美的日用家电咨询服务有限公司。

广东美的电器股份有限公司于2009年6月14日经国家商标局核准注册第5478888号商标，核定使用商品为第11类：电饭煲、电磁炉、电吹风等，注册有效期限自2009年6月14日至2019年6月13日止。

1999年1月5日，广东美的集团股份有限公司注册并使用在风扇、空调器商品上的“”商标被认定为驰名商标。

2010年12月，广东美的电器股份有限公司的第1523735号注册商标被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标，认定商品为空调、电风扇，有效期自2010年12月24日至2013年12月23日止（第一次认定时间：2002年1月16日）。

2004年5月25日，广东省工商行政管理局出具《核准企业变更登记通知书》，内容为广东美的集团股份有限公司于2004年5月25日申请办理变更登记企业名称为广东美的电器股份有限公司。

2012年12月3日，广东美的电器股份有限公司出具《商标授权书》，授权芜湖美的公司在其生产、运输、储存和销售的商品上（包括但不限于电饭煲、燃气灶等，以注册商标专用权核准使用的范围为准）使用其所有的全部注册商标（包括但不限于：第1523735号、第1523737号、第1921557号、第5478887号、第5478888号、第6765871号、第6765872号、第7206892号等）。

并就侵害其注册商标专用权以及其他不正当竞争等违法行为，特别授权芜湖美的公司有权以自己的名义单独向各地公证机关申请证据保全公证，向各地行政机关投诉、举报、检举，对涉嫌假冒的产品进行真伪鉴定并出具书面鉴定报告，向各地各级法院提起侵权诉讼，取得相应的侵权赔偿。

芜湖美的公司还有权将上述所有权利转委托给第三人行使。

授权期限：自2012年12月3日起至2014年12月31日止。

2013年3月12日，广州省深圳市深圳公证处公证员杨健、工作人员贺媛媛与申请人广东美的电器股份有限公司委托代理人颜学训共同来到深圳市光明新区长凤路的“鑫辉百货”，颜学训购买了电磁炉一个，并从该商场当场取得收款收据一张。

颜学训同时还使用照相机对该商场的外观招牌进行了拍照。

颜学训的购物过程由公证处公证员与工作人员现场监督。

购买行为结束后，公证员对所购物品进行了封存。

在公证处，颜学训使用照相机对所购物品及封存后的包装进行拍照。

所购物品经封存后留存于申请人处。

广东省深圳市深圳公证处据此出具（2013）深证字第40068号《公证书》。

广东美的电器股份有限公司为此支付公证费人民币1，500元。

经当庭查验，上述《公证书》所附实物封存完好。

封存物外包装标有“、中山市黄圃镇佳乐美生活电器厂、微电脑电磁炉”等字样。

当庭开拆封存物，内有电磁炉一台、使用说明书一份。

电磁炉控制面板上标有“”字样，电磁炉底贴有的标签记载：产品名称为微电脑电磁炉。

经比对，被控侵权商品上的标识与芜湖美的公司的注册商标构成商标的近似。

另查明，2013年1月1日，广东美的电器股份有限公司与广州慧某某知识产权代理有限公司签订《调查取证合同》约定，广东美的电器股份有限公司一次性支付给广州慧某某知识产权代理有限公司每案调查取证费人民币3，000元。

以上事实，有《商标注册证》、《商标授权书》、（2013）深证字第40068号《公证书》、《调查取证合同》、公证费发票等证据及庭审笔录在案佐证，应予认定。

原审法院认为，芜湖美的公司经广东美的电器股份有限公司授权，取得了第5478888号注册商标在电磁炉等商品上的使用权和独立维权的权利，在授权期限内，其合法权利受法律保护。

张朝辉销售的被控侵权的电磁炉上使用的“”的标识与芜湖美的公司的注册商标大部分字母相同，两者的首字母“M”均进行了圆形美术字修饰，在视觉上易使相关公众产生混淆，会对张朝辉商品的来源产生误认，容易导致相关公众误认为张朝辉销售的被控侵权的电磁炉为芜湖美的公司或者芜湖美的公司许可制造的商品，有构成商标的近似，属于侵犯芜湖美的公司注册商标专用权的行为，张朝辉应对此承担相应的法律责任。

因此，对于芜湖美的公司要求张朝辉停止侵权的诉请，原审法院予以支持。

依据我国《商标法》规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

张朝辉提交的电脑进货单及涉案商品的相关图片无法形成完整的证据链，不足以证明其在购入涉案被控侵权商品时已尽相当的注意义务和其所售商品的合法来源，因此，原审法院对张朝辉的相关辩解不予采纳。

张朝辉除应承担立即停止侵权的法律责任外，还应承担赔偿芜湖美的公司经济损失的法律责任。

关于赔偿数额，由于芜湖美的公司没有提供证据证明其因张朝辉侵权所受损失或张朝辉因侵权所获利益的具体数额，原审法院综合考虑芜湖美的公司商标的知名度、张朝辉侵权行为的性质、后果及芜湖美的公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定张朝辉赔偿芜湖美的公司经济损失（包括为制止侵权的合理开支）人民币10，000元。

依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张朝辉立即停止侵犯第5478888号注册商标专用权的行为；

二、张朝辉于本判决生效之日起十日内赔偿芜湖美的公司经济损失及合理开支共计人民币10，000元；

三、驳回芜湖美的公司的其他诉讼请求。

如果张朝辉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币1，050元，由芜湖美的公司负担人民币1，000元，张朝辉负担人民币50元。

一审判决后，张朝辉不服向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判。

事实和理由：一、公证人员于2013年3月12日来到上诉人店中假购物维权，在本店暗中拍照。

公证人员是否到过本店，无法确定，公证程序不合情理。

二、被上诉人发现市场上有损公司商标侵权行为，既不通报工商部门，也不发侵权产品下架通知书，被上诉人维权纯是幌子。

三、上诉人出售的电磁炉，是否构成侵权，上诉人没有能力调查核实。

上诉人只知道是合法进货所得商品，不是什么美的产品，本店所售的电磁炉为C2电磁炉，有厂家信息并非本人生产。

四、认定商标相同或近似应从相关公众的一般注意力为标准，进行整体比对，且比对应在隔离的状态下分别进行。

按照该原则，被上诉人产品是美的电磁炉，本店出售的电磁炉，根本没有美的两字，而且上诉人店里的美的电磁炉与C2电磁炉是并列存放着，一般有常识的人购买产品，都得看是什么品牌。

一审法院根本没有将C2电磁炉和美的电磁炉作出对比，就凭几张照片和一张无效收据作出判决结果。

五、国家工商总局商标局，关于假冒商标注册及标识鉴定有关问题的批复（2005）第172号规定，在查处商标注册人，对涉案假冒注册商标商品及标识进行鉴定，出具书面鉴定意见书，并承担相应的法律责任。

从上法律法规来看，上诉人认为一审法院根本没什么书面鉴定意见书，就凭被上诉人几张照片和一张编号为054888的收据白纸上写有电磁炉一台价格118元，要求本人赔偿，这样的白纸收据市场上那里都有出售。

六、从被上诉人证据材料看，证据不齐，证据没有法律效力。

本店是全电脑收银，每日收银员须与本人交帐，所售出商品必须经过收银机打出电脑小票，无电脑小票商品，本店不认可。

被上诉人出具的收据，既没有张记鑫辉百货销售章印，又没有收银员章印，只有一个“方”字收款人，本店从来没有过姓方的收银员。

是否存在他人假冒本店名义，销售涉案电磁炉，有待调查清楚。

七、按照我国商标法能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任，上诉人一审开庭时已提供进货单，一审法院没有查实。

九、一审法院判上诉人赔1万元没有依据。

综上所述，一审判决不当，请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人芜湖美的公司答辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查，张朝辉在一审期间向法院提交了一份“丰顺厨具百货批货商行”电脑单，用以证明该单据上的名称为“C21精品电磁炉”为本案被控侵权产品，该产品来源于深圳市光明新区公明鑫丰顺厨具百货批货行。

经查，该电脑单上显示的时间为2013年5月5日，晚于公证购买时间，且单据上没有相关单位的签名或盖章。

芜湖美的公司一审起诉认为张朝辉侵犯了其商标专用权，请求依法判令：一、立即停止侵犯广东美的电器股份有限公司第5478888号商标专用权的行为；

二、赔偿广东美的电器股份有限公司及芜湖美的公司的经济损失、调查取证费、公证费和购买商品的费用等共计人民币50，000元；

三、承担本案诉讼费。

本院认为，本案系侵害注册商标专用权纠纷。

本案二审争议焦点：一、张朝辉是否为涉案产品的销售者；

二、张朝辉是否构成侵权；

三、张朝辉主张的合法来源抗辩是否成立；

原审法院判定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一，张朝辉是否为涉案产品的销售者。

根据我国公证法的规定，经公证的民事法律行为，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

本案中，广东省深圳市深圳公证处依据广东美的电器股份有限公司的申请依法作出（2013）深证字第40068号公证书。

该公证书记载，公证购买的地址为深圳市光明新区长凤路的“鑫辉百货”，与张朝辉注册的名称为“深圳市光明新区张记鑫辉百货店”的个体工商户信息一致。

张朝辉上诉辩称该公证行为程序不合法，涉案产品不是其销售，但未提交相反证据予以反驳，也并未向公证机关提出撤销该公证书的申请，故本院依法确认公证书在本案中的证据效力和公证购买行为对本案侵权事实的证明力，对张朝辉的该项上诉主张，本院不予采纳。

关于争议焦点二，张朝辉是否构成侵权。

广东美的电器股份有限公司经国家商标行政管理部门核准，依法取得了第5478888号注册商标专用权。

芜湖美的公司依授权继受取得了该商标的使用权和独立维权的权利，在授权期限内，其合法权利受法律保护。

本案中，被控侵权产品从属于涉案商标的核定使用范围。

张朝辉未经广东美的电器股份有限公司或芜湖美的公司许可，在其销售的电磁炉上使用了标识，经比对，两者的首字母均使用了美术字，且从整体上看大部分字母相同，在视觉上易使相关公众产生混淆，导致相关公众误认其销售的电磁炉系广东美的电器股份有限公司或芜湖美的公司生产或与其存在联系，侵犯了其享有的注册商标专用权，应依法承担侵权责任。

关于争议焦点三，张朝辉主张的合法来源抗辩是否成立。

张朝辉提交的“丰顺厨具百货批货商行”电脑单上没有相关单位的盖章确认，开具时间亦晚于公证购买时间，且张朝辉未能提交其他相应的购销合同、发票等证据予以相互印证，不能证明被控侵权产品来源于深圳市光明新区公明鑫丰顺厨具百货批货行。

张朝辉关于被控侵权产品具有合法来源的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点四，原审法院判定的赔偿数额是否适当。

根据我国商标法规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予人民币五十万元以下的赔偿。

本案中，芜湖美的公司未能举证证明其因侵权所遭受的损失或者张朝辉因侵权所获得利润，原审法院综合考虑涉案商标的知名度，张朝辉侵权行为的性质、后果及芜湖美的公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定张朝辉赔偿芜湖美的公司经济损失人民币10000元并无不妥，张朝辉关于原审法院确定的赔偿数额不当的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，张朝辉的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人张朝辉负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　于　 春　 辉代理审判员　温　 锦　 资代理审判员　杨　 馥　 维二〇一四年四月一日书　记　员　史彩云（兼）附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。