抚 顺 市 鸿 澳 食 品 厂 与 内 蒙 古 万 佳 食 品 有 限 公 司 侵 犯 商 标 专 用 权 纠 纷 二 审 民 事 判 决 书（2014）内民知终字第5号上诉人（一审被告）：抚顺市鸿澳食品厂。

法定代表人：耿德仁，该厂经理。

委托代理人：于捷，辽宁绿茵辉律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：内蒙古万佳食品有限公司。

法定代表人柴田义孝，该公司董事长。

委托代理人：高德伟，内蒙古兴新律师事务所律师。

上诉人抚顺市鸿澳食品厂（以下简称鸿澳食品厂）因与被上诉人内蒙古万佳食品有限公司（以下简称万佳公司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2013）兴民知初字第23号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，鸿澳食品厂的委托代理人于捷、万佳公司的委托代理人高德伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

万佳公司一审诉称，万佳公司于2011年3月28日取得国家工商行政管理总局商标局第8013805号“卜留克”商标注册证，核定使用商品项目为第29类，有效期至2021年3月27日。

鸿澳食品厂生产的香满居卜留克系列产品，外包装完全模仿万佳公司的卜留克，误导消费者，使万佳公司的良好形象受到严重影响，并造成了产品销量的下滑。

鸿澳食品厂的行为构成对万佳公司注册商标专用权的侵害，给万佳公司造成了严重的经济损失，应承担赔偿责任。

故请求人民法院判令鸿澳食品厂：1、立即停止侵犯万佳公司注册商标专用权的行为；

2、对侵犯万佳公司注册商标专用权的行为在全国发行的报纸上公开道歉，消除影响；

3、赔偿因侵权行为给万佳公司造成的损失50万元。

一审法院审理查明，万佳公司系一家成立于1994年3月7日的有限责任公司（中外合资），注册资本为170万美元，经营范围为生产销售日本式大豆酱、奶酒饮料及系列产品、酱油、醋、咸菜等。

经国家工商行政管理总局商标局核准，万佳公司取得第8013805号“卜留克”商标注册证，核定使用商品第29类（酱菜、咸菜等），注册有效期限自2011年3月28日至2021年3月27日。

鸿澳食品厂2009年开始生产销售卜留克系列产品，销售范围遍及河北、东北及内蒙古等地区。

2012年，被告生产销售卜留克系列产品八千箱。

2012年5月30日，鸿澳食品厂的法定代表人耿德仁以其设计的包装袋（原味、酱香、椒香卜留克丝）向国家知识产权局提出外观设计专利的申请，2012年11月21日被授予外观设计专利权。

2013年4月24日，又以其设计的包装袋（卜留克）向国家知识产权局提出外观设计专利的申请，2013年8月28日被授予外观设计专利权。

一审法院认为，本案的争议焦点为被告的行为是否侵犯了原告的注册商标专用权以及原告诉请的赔偿范围应如何确定。

一、关于被告的行为是否侵犯原告的注册商标专用权问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。

由此可见，构成商标侵权要同时满足两个要件：一是在同一种商品或者类似商品上使用；

二是使用的是与其注册商标相同或者近似的商标。

首先，关于被告使用标识的范围与原告商标所核定的商品是否相同或类似。

商标法意义上的商品相同是指注册商标核定使用的商品类别相同，因原、被告注册商标核定使用的商品均为第29类酱菜、咸菜等，故属于同一种商品。

其次，关于被告使用的标识与原告主张的商标标识是否相同或近似。

原告万佳公司的“卜留克”商标经商标局核准注册，根据《中华人民共和国商标法》第三条的规定，原告享有该商标专用权，依法受法律保护。

本案中，被告鸿澳食品厂将“卜留克”在其生产的商品包装袋的显著位置使用，是区别商品的标识，将其作为商标进行使用。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，将被告使用的“卜留克”与原告的注册商标“卜留克”相比较，二者在视觉上基本无差别。

被告未经原告许可，将与原告注册商标“卜留克”相同的商标在其生产的商品上突出使用，根据相关公众对涉案商品的通常认知和一般交易观念进行综合判断，将会导致相关公众对被控侵权商品和涉案注册商标核定使用的相关商品的来源产生误认，产生误导公众的结果，属于侵犯注册商标专用权的行为。

二、关于原告诉请的赔偿范围应如何确定的问题。

被告侵犯了原告的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

鉴于原告未能提供证据证明被告因侵权所获得的利益或原告因被侵权所受损失，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条之规定，综合考虑侵权行为的性质、后果以及被告经营的规模、侵权的持续时间等因素，本院酌情确定被告赔偿原告经济损失人民币8万元。

被告销售侵犯注册商标专用权的商品的行为侵犯的是原告的财产权，而非人身权，故对原告要求被告公开道歉、消除影响的诉讼请求，本院不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十一条、第五十二条第（一）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第二十一条之规定，判决：（一）被告抚顺市鸿澳食品厂于本判决生效之日起立即停止侵犯原告内蒙古万佳食品有限公司第8013805号“卜留克”注册商标专用权的行为；

（二）被告抚顺市鸿澳食品厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告内蒙古万佳食品有限公司经济损失人民币8万元；

（三）驳回原告内蒙古万佳食品有限公司其他诉讼请求。

案件受理费8800元，由被告抚顺市鸿澳食品厂负担。

上诉人鸿澳食品厂上诉称，1、上诉人在生产销售“卜留克”中使用的注册商标是“香满居”，而非“卜留克”。

2、上诉人虽在商品上使用了“卜留克”三个汉字，但属于正当使用行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

”卜留克是一种俄罗斯音译过来的蔬菜通用名称，是生产酱菜的主要原料。

被上诉人将此注册为商标是违法的，违法行为不受法律保护。

《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。

故上诉人对于“卜留克”属于正当使用，不构成对被上诉人注册商标专用权的侵犯。

3、上诉人没有侵犯被上诉人注册商标专用权，一审法院判决赔偿经济损失8万元于法有悖。

4、一审法院判决一审案件诉讼费8800元由上诉人承担于法有悖。

被上诉人万佳公司答辩称，1、上诉人在生产销售加工“香满居”系列酱菜产品，外包装完全模仿“万佳”卜留克，误导消费者，使答辩人的良好形象受到严重影响，造成产品销量的下滑。

上诉人在生产酱菜中，将“卜留克”在其生产的商品包装袋上的显著位置使用，将其作为商标使用，将会导致相关公众对被控侵权商品和涉案注册商标核定使用的相关商品来源产生误认，属于侵犯注册商标专用权的行为。

2、卜留克不属于商品的通用名称，仅直接表示商品的主要原料，答辩人在2011年3月已在国家工商总局商标局取得“卜留克”的商标注册证，在有效期内，应受法律保护。

上诉人侵犯了万佳公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

本院二审查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，鸿澳食品厂有其注册商标“香满居”，但在其生产的酱菜外包装袋的正面以放大、突出的方式标注了“卜留克”三个字，与万佳公司酱菜外包装袋正面标注的注册商标“卜留克”字形字体基本相同。

本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人鸿澳食品厂在其生产的“香满居”酱菜的外包装上使用“卜留克”文字是否侵犯了被上诉人万佳公司所享有的卜留克注册商标专用权？

2、如果构成侵权，应当如何计算赔偿数额关于上诉人鸿澳食品厂在其生产的“香满居”酱菜的外包装上使用“卜留克”文字是否侵犯了被上诉人万佳公司所享有的卜留克注册商标专用权的问题。

2011年3月28日经国家工商行政管理总局商标局核准，万佳公司取得第8013805号“卜留克”商标注册证，核定使用商品第29类（酱菜、咸菜等），注册有效期限自2011年3月28日至2021年3月27日。

《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

……（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；

”，鸿澳食品厂在其生产的“香满居”牌酱菜外包装袋的正面以放大、突出的方式标注了“卜留克”文字，与万佳公司酱菜外包装袋正面标注的注册商标“卜留克”字形字体基本相同，是作为商业标识使用，属于不正当使用，侵犯了被上诉人万佳公司所享有的“卜留克”注册商标。

上诉人鸿澳食品厂诉称“依据《中华人民共和国商标法实施条例》第十一条的规定，‘卜留克’不能被核准注册为商标使用”，但该法条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。

且“卜留克”已被国家工商总局商标局核准注册并在有效期内，应受法律保护。

另外，因上诉人鸿澳食品厂对“卜留克”文字的使用并非正当使用，不适用《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条的规定。

故上诉人鸿澳食品厂在其生产的“香满居”酱菜的外包装上使用“卜留克”文字侵犯了被上诉人万佳公司所享有的“卜留克”注册商标专用权。

关于如何计算赔偿数额的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”。

上诉人鸿澳食品厂一审庭审中称其“2009年开始生产销售卜留克系列产品，销售范围遍及河北、东北及内蒙古兴安盟、赤峰、通辽等地区”，在侵权人鸿澳食品厂因侵权所获得的利益及被侵权人万佳公司因被侵权所受到的损失无证据证明的情况下，一审法院酌定并判决侵权人鸿澳食品厂赔偿被侵权人万佳公司经济损失8万元并无不当，应当予以维持。

另外，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。

故一审法院判决一审案件诉讼费8800元由上诉人鸿澳食品厂承担于法有据，并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

上诉人鸿澳食品厂的上诉请求无事实及法律依据。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元由上诉人抚顺市鸿澳食品厂负担。

本判决为终审判决。