广东省汕头市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）汕中法知刑终字第1号原公诉机关汕头市龙湖区人民检察院。

上诉人（原审被告人）付金凤，别名付桂芝，女，汉族，1973年10月20日出生，河南省上蔡县人，身份证号码＊＊＊********，小学文化程度，农民，住河南省上蔡县。

因本案于2013年3月13日被羁押，同月14日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。

现羁押于广东省汕头市看守所。

辩护人广东潮之荣律师事务所律师。

汕头市龙湖区人民法院审理汕头市龙湖区人民检察院指控原审被告人付金凤犯假冒注册商标罪一案，于2013年11月6日作出（2013）汕龙法刑初字第445号刑事判决。

原审被告人付金凤不服向本院上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

汕头市人民检察院指派检察员黄莹出庭履行职务。

上诉人付金凤及其辩护人等到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原审判决查明，2012年5月份起，被告人付金凤在汕头市高新开发区电脑城附近收购各种品牌打印机的旧硒鼓及旧墨盒，并运至其承租的汕头市龙湖区龙湖村南湖街一巷8号101房与9号301房储存。

随后，被告人付金凤以人民币2000元的价格向同案人“小韩”（身份不明，在逃）购进假冒的“hp”、“Brother”、“EPSON”、“Cannon”、“SAMSUNG”等品牌的商标标识、外包装及制作封口机、胶枪、针筒、加墨机等工具及墨盒、硒鼓一批，并���同案人“小韩”处学习到制作假冒品牌硒鼓和墨盒的方法后，将收买的旧硒鼓、旧墨盒进行清洗、灌碳粉、灌墨水后包装，再贴上假冒的注册品牌予以出售。

其中，被告人付金凤先后共向中国人民银行汕头市分行销售通过上述方法处理的假冒“hp”牌各型号硒鼓共13个，向汕头市凌裕电脑公司销售通过上述方法处理的假冒“hp”牌墨盒5个。

2013年3月13日，汕头市公安局龙湖分局联合汕头市龙湖区工商行政管理局对龙湖区南湖街一巷8号101房和9号301房进行搜查，查获“hp”、“Brother”、“EPSON”、“Cannon”、“SAMSUNG”等品牌硒鼓819个、墨盒1443个及假冒商标、防伪标识等工具一批，并抓获被告人付金凤。

经中国惠普有限公司、兄弟（中国）商业有限公司、爱普生（中国）有限公司、佳能（中国）有限公司、三星（中国）投资有限公司分别证明：上述各公司及其在中国��资设立的任何合资、独资企业、子公司及其关联公司从未委托汕头市龙湖区龙湖村南湖街一巷8号101房、9号301房的当事人付金凤制造、生产、加工带有“hp”、“Brother”、“EPSON”、“Cannon”、“SAMSUNG”注册商标标识的任何成品、半成品和包装物。

经汕头市物价局价格认证中心估价鉴定：上述缴获的打印机耗材硒鼓、墨盒的价值人民币685467元。

上述事实，被告人付金凤在开庭审理过程中亦无异议，且有证人赵某文、陈某东、涂某香、黄某然的证言及辨认；

工商部门、中国惠普有限公司、兄弟（中国）商业有限公司、爱普生（中国）有限公司、佳能（中国）有限公司、三星（中国）投资有限公司营业执照、注册商标证、未授权证明及鉴定报告；

手机通话记录；

物价部门价格鉴定结论书；

公安机关勘查现场的检查工作记录、平面示意图及现场、缴获赃物的拍照；

公安机关扣押物品、随案移交物品清单、户籍材料、抓获经过及说明材料；

被告人付金凤的供述等证据证实，足以认定。

原审判决认为，被告人付金凤未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为已触犯刑律，构成假冒注册商标罪。

其假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，属于情节特别严重。

公诉机关指控被告人付金凤犯假冒注册商标罪的罪名成立。

鉴于被告人付金凤到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚；

其假冒注册商标的大部分产品尚未流入社会，可予酌定从轻处罚。

被告人付金凤的辩护人提出如下辩护意见：一、建议合议庭对被告人付金凤存在未遂的犯罪形态进行认定，比照既遂犯从轻处罚；

二、被告人付金凤归案后积极配合公安机关的侦查工作，如实交代自己的罪��，当庭认罪；

三、因部分产品型号能够查清销售金额，故定罪金额应予微调，其中部分已经销售过的型号应按实际销售价格予以认定；

四、被告人付金凤基本符合缓刑适用条件，建议优先考虑。

对于上述辩护意见，经查，被告人付金凤假冒注册商标的行为并不符合法律关于犯罪未遂的规定，其部分假冒注册商标半成品被缴获仅是作为酌情从轻处罚的情节在量刑时予以考虑，辩护人的第一项辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳；

缴获的涉案赃物涉及多种品牌及型号，被告人付金凤的供述及相关证人证言尚不足以反映其销售的各种品牌及型号打印机耗材的具体销售价格，根据法律规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算，公诉机关关于被告人付金凤被缴获的假冒注册商标产品价值的数额指控证据充分，予以支持，辩护人第三项辩护意见缺乏依据，不予采纳；

被告人付金凤不符合犯罪关于适用非监禁刑的条件，辩护人第四项辩护意见缺乏法律依据，不予采纳；

辩护人其余辩护意见有事实及法律依据部分，可予采纳。

综上，根据被告人付金凤犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第八条、第十二条第一款、第十三条第一款的规定，判决：被告人付金凤犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。

原审被告人付金凤上诉称：1、上诉人付金凤的行为构成假冒注册商标罪存疑；

2、上诉人付金凤假冒注册商标的行为部分既遂，部分未遂。

3、其家庭十分困苦，丈夫九级伤残，孩子都未成年，父母年老体迈。

其没有上过学，原不知该行为是违法行为。

现在才知自己行为的性质，并为自己行为而深深忏悔。

请求撤销原审判决，查明事实，正确适用法律，从轻判处。

上诉人付金凤的辩护人提出：1、原审判决关于确定硒鼓和墨盒上商标真假的《鉴定报告》等证据存在严重瑕疵，不具有证明力；

2、本案关于确定涉案物品价值的证据《汕头市物价局价格认证中心的价格鉴定结论书》也同样存在严重瑕疵，不具有证明效力；

3、原审法院认定涉案硒鼓819个和墨盒1143个，其中无外包装部分的硒鼓应为未遂。

原审判决存在事实不清，证据不足，认定上诉人付金凤的行为构成假冒注册商标罪错误，请求依法改判上诉人付金凤无罪。

经审理查明，原审判决认定上诉人付金凤假冒注册商标的犯罪事实清楚，证据确实、充分，可予确认。

二审另查明，公安机关查扣上诉人付金凤有包装的“hp”墨盒166个、“Brother”硒鼓12个、“Brother”墨粉盒6个、“EPSON”硒鼓1个、“Canon”硒鼓3个，经汕头市物价局价格认证中心鉴定，上述硒鼓和墨盒价值39707元；

无包装的“hp”硒鼓1446个，“hp”墨盒450个，经汕头市物价局价格认证中心鉴定，上述硒鼓和墨盒完工程度90％，价值645760元；

有包装和无包装硒鼓和墨盒合计价值685467元。

又查明，“hp”和“hpinvent”商标注册人惠普发展公司，有限责任合伙企业（下简称惠普公司）授权辜某生和蔡某鹏代表广州创品投资咨询有限公司（下简称创品公司）作为惠普公司的产品安全顾问。

再查明，上诉人付金凤的丈夫任发松于2013年3月25日发生交通事故受伤住院治疗，经广东韩江法医临床鉴定所鉴定为伤残程度9级。

付金凤和任发松育有二子任振厅和任振宇，均未成年在校读书。

认定上述事实的证据有：1、惠普公司的《授权书》，证实“hp”和“hpinvent”商标注册人惠普公司授权辜某生和蔡某鹏代表创品公司作为惠普公司的产品安全顾问，代表惠普公司在中华人民共和国境内就侵犯惠普公司注册商标权的企业及个人进行调查，并针对上述企业及个人未经惠普公司授权使用或假冒惠普公司注册商标，以及其他相关侵权行为向相关执法部门和司法机关提交投诉材料、文件、证据和展开刑事调查及追究刑事责任的请求。

根据惠普公司的在先指令，辜晋生和蔡建鹏有权在中华人民共和国境内依法在相关执法和司法部门采取的，针对生产、销售、储存假冒或侵犯惠普公司注册商标的企业及个人的行政和／或刑事行动中代表惠普公司。

根据惠普公司的在先指令，辜晋生和蔡建鹏有权代表惠普公司向相关执法部门和司法部门提交���确合法的材料，要求扣押上述侵权产品，并协助相关部门对上述企业及个人进行行政和／或刑事的执法行动，了解有关部门的案件调查结果、执法行动结果、扣押物品信息、被告人的陈述、证人证言、帐簿信息、被告人的答辩等案件相关细节及证据，提供准确合法的专家鉴定书并代表惠普公司监督上述假冒产品或侵权产品的销毁工作。

辜晋生和蔡建鹏已经通过惠普公司培训，能够检验惠普墨盒和硒鼓产品，并且有能力对假冒惠普产品与惠普正品进行识别区分。

惠普公司据此任命辜晋生和蔡建鹏为“产品专家”，在本授权有效期内对惠普墨盒和硒鼓的真伪进行鉴定。

2、创品公司的《企业法人营业执照》，证实创品公司的经营范围。

3、创品公司的《法定代表人证明书》，证实辜某生为创品公司的法定代表人。

4、创品公司的《法人授权委托证明书》、《证明》和��承诺书》，证实蔡某鹏和林某坤为创品公司的员工。

5、广东韩江法医临床司法鉴定所《司法鉴定意见书》（韩江司鉴所（2013）临鉴字第081402号），证实任发松于2013年3月25日在汕头市金砂路与华山路交界处因交通事故致伤住院，经鉴定伤残程度为9级。

6、上诉人付金凤的户籍材料，证实上诉人付金凤与任发松系夫妻关系，两人育有二子任某甲和任某乙，二子均未成年。

7、上蔡县东岸乡第二初级中学出具的《证明》，证实上诉人付金凤二子任某甲和任某乙均在校读书。

上述证据，经当庭举证、质证，证据确实、充分，且能互相印证，本院予以确认，作为定案依据。

本院认为，上诉人付金凤未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为已触犯刑律，构成假冒注册商标罪。

其假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，属于情节特别严重。

原审判决认定上诉人付金凤犯假冒注册商标罪的罪名成立。

关于上诉人付金凤及其辩护人提出《鉴定报告》和汕头市物价局价格认证中心的《价格鉴定结论书》存在严重瑕疵，不具有证明效力，原审法院认定涉案硒鼓819个和墨盒1143个，其中无外包装部分的硒鼓应为未遂，上诉人付金凤无罪的意见。

经查，“hp”商标注册人惠普公司已出具《授权书》，授权创品公司的辜某生和蔡某鹏为其产品安全顾问，该顾问有权代表惠普公司提供准确合法的专家鉴定书。

因此，创品公司出具的《鉴定报告》是具有证明力，汕头市物价局价格认证中心的《价格鉴定结论书》根据创品公司的《鉴定报告》等材料及公安机关提供的相关物证作出价格鉴定结论，鉴定机关及鉴定人均具有法定资质，检材充足、可靠，鉴定程序符合法律法规的规定，鉴定意见明确，��不存在瑕疵，故上诉人付金凤的辩护人提出上述《鉴定报告》和《价格鉴定结论书》存在严重瑕疵，不具有证明效力的意见缺乏依据，本院不予采信。

本案中，公安机关以上诉人付金凤租住的龙湖区龙湖村南湖街一巷8号101房与9号301房起获了封口机、加墨机、塑料胶枪等作案工具，更为重要的是起获大量印有“hp”等品牌标识的硒鼓和墨盒的外包装箱、说明书、防伪标、不干胶标识等原材料。

因此，本案有充分证据证明公安机关查扣未包装的硒鼓和墨盒将假冒“hp”等注册商标产品。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，上述未包装的硒鼓和墨盒的价值应计入非法经营数额。

上诉人提出未包装的硒鼓和墨盒系未遂的意见，没有法律依据，本院不予采纳。

上诉人付金凤未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，事实清楚，证据确实充分，其行为已构成假冒注册商标罪，上诉人付金凤的辩护人提出付金凤无罪的意见，与事实不符，本院不予采纳。

鉴于上诉人付金凤到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚；

其假冒注册商标的绝大部分产品尚未流入社会，系初犯，可予酌定从轻处罚。

因此，上诉人付金凤提出对其从轻处罚的理由成立，本院予以采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人付金凤量刑偏重，依法应予纠正。

根据上诉人付金凤的犯罪事实、情节和悔罪表现，考虑到上诉人付金凤的丈夫任发松因交通事故受重伤，伤残9级，家庭有两个未成年在校读书的儿子需要照顾，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可予以宣告缓刑。

依照��中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第八条、第十二条第一款、第十三条第一款的规定，判决如下：一、维持汕头市龙湖区人民法院（2013）汕龙法刑初字第445号刑事判决书对上诉人付金凤的定罪部分和财产刑部分；

二、撤销汕头市龙湖区人民法院（2013）汕龙法刑初字第445号刑事判决书对上诉人付金凤的量刑部分；

三、上诉人付金凤犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。

（缓刑考验期从判决确认之日起计算。

）本判决为终审判决。

审判长　　郭建龙审判员　　林宏斌审判员　　林思浩二〇一四年四月十四日书记员　　林坚毅附相关的法律、司法解释：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇��和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第��百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第八条刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售���额累计计算。

第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。