北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）二中刑终字第505号原公诉机关北京市大兴区人民检察院。

上诉人（原审被告人）金红，女，55岁（1959年4月4日出生）。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2011年11月10日被羁押，同年12月16日被逮捕；

现羁押在北京市大兴区看守所。

辩护人王福银，北京市兴涛律师事务所律师。

北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告人金红犯假冒注册商标罪一案，于二Ο一四年三月三日作出（2012）大刑初字第1027号刑事判决。

原审被告人金红不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人金红，审阅了辩护人王福银提交的书面辩护意见，核实了有关证据，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。

现已审理终结。

北京市大兴区人民法院判决认定：2009年至2011年11月，被告人金红未经商标所有权人许可，在其经营的北京中炼石油制品有限公司内，生产”昆仑天峰”润滑油产品，并在该产品上使用与中国石油天然气股份有限公司”昆仑”天字系列润滑油产品近似的图案标识，并对外销售获利。

2009年至2010年间，销售”昆仑天峰”产品共计1559929.37公斤；

2011年1至10月份，销售该产品的销售金额共计4128844.72元。

2011年11月10日，公安机关将被告人金红查获，并在其位于北京经济技术开发区兴盛国际大厦的办公地点及位于北京市大兴区天堂河魏永路的工厂内，查获大量的带有上述商标标识的产品标贴、包装桶及”昆仑天峰”润滑油等物品，查扣的”昆仑天峰”润滑油产品货值金额共计为150171.64元。

上述事实，有证人胡×1、胡×2、项×、陈×、刘×、齐×、樊×、李×、孙×、徐×的证言，被查扣物品及各类”昆仑天峰”润滑油商标照片、国家工商行政管理总局出具的商标档案及商标注册证、中国石油天然气股份有限公司出具的授权委托书及中国石油天然气股份有限公司华北润滑油销售分公司出具的证明、鉴定书、公安机关出具的工作说明、北京中炼石油制品有限责任公司网页材料、国家工商行政管理总局商标局出具的商标申请书、北京市工商行政管理局大兴分局行政处罚决定书、北京中润达会计师事务所有限公司出具的润会审字2012-1-86号司法鉴定审计报告、”昆仑天峰”商标标识、公安机关出具的金红的身份证明、到案经过、搜查笔录、扣押物品清单及金红的供述等证据在案证实。

根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人金红未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。

故判决：一、被告人金红犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二百二十万元。

二、追缴被告人金红违法所得人民币四百一十二万八千八百四十四元七角二分，上缴国库。

三、在案扣押账目及各种单据随案保留；

扣押昆仑天峰产品及包装桶，依法予以没收；

其他扣押物品由扣押机关依法处理。

金红的上诉理由是：其没有模仿任何人的品牌，一审法院认定的罪名不成立。

金红辩护人提出的辩护意见是：原判认定金红的犯罪事实不确切，适用法律不当。

应当认定金红的侵权数额在14万元以下，属于情节严重，而不属于情节特别严重，要求将金红的刑期改为三年以下有期徒刑。

经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）金红犯假冒注册商标罪的事实是正确的，在二审期间，金红及其辩护人没有提交新的证据。

原判认定的证据，经一审法院庭审质证属实并确认，本院经审核属实，亦予以确认。

对于上诉人金红所提原判认定的罪名不成立，其没有模仿任何人的品牌的上诉理由及其辩护人所提原判认定金红的犯罪事实不确切的辩护意见，经查，2010年7月，金红经营的北京中炼石油制品有限公司就曾因未经”昆仑”等注册商标的所有人中国石油天然气集团公司和中国石油天然气股份有限公司许可，而使用相关”昆仑”商标的产品，被工商行政管理部门处罚，当时查扣没收的侵权商品中，就有”昆仑天峰”标识的相关产品、包装箱、标贴等。

工商行政管理部门已经认定上述”昆仑天峰”的商标和图形商标与中石油的”昆仑”商标相近似。

金红在接受调查时，也承认知道”昆仑”商标在润滑油商品中知名度高，就搞了个和”昆仑”沾边的”昆仑天峰”。

经查，根据公安机关调取相关证据照片，”昆仑天峰”的标识与被假冒的中石油梅花商标在视觉上基本无差别，已经足以对公众产生误导，应当认定在同一种商品上使用与注册商标相同的商标。

金红的上诉理由及其辩护人的辩护意见均无事实和法律依据，不能成立，本院均不予采纳。

本院认为：上诉人（原审被告人）金红未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。

对于金红的辩护人所提原判适用法律不当，应当认定金红的侵权数额在14万元以下，属于情节严重，而不属于情节特别严重，要求将金红刑期改为三年以下有期徒刑的辩护意见，经查，根据司法审计报告，仅2011年1月至同年10月，北京中炼石油制品有限公司”昆仑天峰”产品的经营额就为人民币412万余元，已大大超过了相关司法解释规定的非法经营数额在25万元以上的”情节特别严重”标准，依法应当对金红判处三年以上有期徒刑。

金红辩护人的辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。

原审人民法院根据金红犯罪的事实、犯罪的性质、情节所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，追缴违法所得和对在案扣押的物品处理无误，审判程序合法，应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回金红的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。