江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏知民终字第0052号上诉人（原审原告）老凤祥股份有限公司，住所地上海市河南南路33号24楼。

法定代表人胡书刚，该公司董事长。

委托代理人吴改，江苏高瞻律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）邵少敏，系苏州市相城区元和金大陆超市店业主。

上诉人老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）因与被上诉人邵少敏侵害商标权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2013）苏中知民初字第0252号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年2月17日立案受理并依法组成合议庭，于同年3月19日公开开庭审理了本案，上诉人老凤祥公司的委托代理人吴改到庭参加诉讼。

被上诉人邵少敏经传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。

本案现已审理终结。

老凤祥公司一审诉称：其系第19710号“中华牌”图形商标、第1540845号“ChungHwa”字母商标以及第381104号“中华”文字商标的专用权人。

经公证取证，邵少敏经营的店铺销售了假冒涉案商标的铅笔。

侵犯其商标专用权，请求法院判令邵少敏：1、立即停止侵犯其商标专用权的违法行为；

2、赔偿其经济损失及维权支出合理费用计3万元；

3、承担本案全部诉讼费用。

邵少敏一审辩称：无法确认公证的铅笔就是从其店里购买的。

一审法院查明：1992年10月20日，中国第一铅笔股份有限公司（以下简称第一铅笔公司）经核准转让取得第19710号中华牌图形商标专用权，该商标核定使用商品类别为第60类：绘图笔、晒图笔、速写铅笔，经核准有效期续展至2023年2月28日。

第一铅笔公司经核准取得了第381104号“中华”文字商标专用权，该商标核定使用商品类别为第16类，包括绘图笔、铅笔等商品，注册有效期自1993年3月1日至2003年2月28日，后经核准有效期续展至2023年2月28日。

第一铅笔公司经核准取得了第1540845号“ChungHwa”字母商标专用权，该商标核定使用商品类别为第16类，包括绘图笔、铅笔等商品，注册有效期自2001年3月21日至2011年3月20日，后经核准有效期续展至2021年3月20日。

2010年12月15日，以上三个注册商标经核准均变更注册人名义为老凤祥公司。

老凤祥公司与南京维正知识产权服务有限公司（以下简称维正公司）签订了《商标权法律事务专项服务合同》，约定老凤祥公司委托维正公司在江苏、安徽、浙江、湖北四省对侵犯老凤祥公司注册商标权的侵权行为采取法律措施，包括但不限于调查取证、证据保全、提起诉讼等。

2013年1月22日，维正公司向江苏省南京市石城公证处（以下简称石城公证处）申请保全证据。

2013年1月26日，石城公证处公证员查天明与工作人员张国华会同维正公司委托代理人朱海波、孙中鑫来到位于江苏省苏州市相城区齐门北大街中国移动通信苏州陆慕齐陆路大富豪指定专营店对面的门头为“新大陆购物中心”的店铺，朱海波在公证人员监督下在该商店以消费者身份购买了标有“中华牌绘图铅笔”等字样的铅笔三盒（共三十支），并取得票据一张。

离开店铺之后，孙中鑫对该店面进行拍照。

所购物品和票据由公证人员于当天带到苏州市东吴北路268号锦江之星苏州汽车南站店用公证处封条封存后带回石城公证处。

2013年1月30日，公证人员对上述已封存的物品进行拆封，由孙中鑫对所购物品进行拍照后再次封存。

购买现场取得的票据由公证处复印之后交由维正公司保存。

石城公证处于2013年2月5日出具（2013）宁石证经内字第545号公证书，记载了上述公证过程，并证明与公证书相粘连的照片显示内容与实物相符，收据复印件与原件相符。

庭审中，经当庭拆封公证实物，内有三盒铅笔。

经与老凤祥公司提供的正品中华牌铅笔比对，确认存在鉴别证明所称外观粗糙、印字不清晰、印距不规范、笔杆木质差、防伪标识不符的区别。

邵少敏系苏州市相城区元和金大陆超市店业主。

该店工商登记地址为苏州市相城区元和街道齐陆路88号，资金数额为10万元。

邵少敏当庭确认涉案公证书照片中的店铺为其所经营。

2013年6月8日，维正公司与江苏正威律师事务所签订《委托代理合同》，约定江苏正威律师事务所代理老凤祥公司的商标维权案件，维正公司应支付律师费每件5000元，车旅费每件2000元。

老凤祥公司为本案诉讼提供了金额为5000元的律师费发票一张。

一审法院认为：老凤祥公司系第19710号中华牌图形商标、第381104号“中华”文字商标、第1540845号“ChungHwa”字母商标权利人。

上述商标均处于有效期之内，依法应当受到法律保护。

邵少敏销售铅笔系假冒中华牌铅笔，侵犯涉案注册商标专用权。

邵少敏辩称涉案被控侵权产品并非其销售，但未能提供相应证据，对该辩称不予采信。

关于本案的赔偿数额，由于本案中老凤祥公司未能提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供邵少敏侵权获利证明，故综合考虑老凤祥公司涉案商标的知名度，邵少敏所经营超市的经营规模、经营时间、主观过错等因素酌情确定赔偿数额。

同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，对老凤祥公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用，将酌情确定邵少敏应当承担的金额。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条之规定，一审法院判决：一、邵少敏立即停止涉案侵犯老凤祥公司第19710号、第381104号、第1540845号注册商标专用权的行为；

二、邵少敏于判决生效之日起十日内赔偿老凤祥公司经济损失及合理开支5000元；

三、驳回老凤祥公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费630元，由邵少敏负担。

老凤祥公司上诉称：其一审提交的为制止侵权所支出的合理费用（含律师代理费）就达9000余元，而合理费用是不能酌定的，一审仅判决5000元损失明显不当。

请求撤销一审判决，依法改判。

邵少敏未作答辩。

本案二审争议焦点为：一审确定的损失赔偿额是否适当。

双方当事人二审均未提供新证据。

一审法院查明事实正确，本院在此予以确认。

本院认为：首先，邵少敏经营的苏州市相城区元和金大陆超市店销售了侵犯涉案注册商标专用权的商品且无合法来源，故作为该个体工商户的业主，邵少敏应为此而承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

其次，《中华人民共和国商标法》（2013年修订前）第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得的利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为情节判决给予五十万元以下的赔偿”。

分析上述法律条文，由此可见：人民法院是可以根据涉案的情形，对含“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”在内的“侵犯商标专用权的赔偿数额”予以酌情确定。

因此，老凤祥公司关于人民法院不能对合理支出进行酌定的上诉主张无法律依据，本院不予采纳。

再次，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。

对照上述规定，结合老凤祥公司一审主张的合理开支，本院认为，第一、本案购买被控侵权产品的费用15元以及公证费1000元，可以认定为老凤祥公司为制止侵权行为所支付的合理开支。

第二、本案中，老凤祥公司既主张其实际发生的差旅费（交通、食宿等费用）1217元为合理开支，又主张维正公司与江苏正威律师事务所在《委托代理合同》中所约定的车（差）旅费2000元为合理开支，而根据当事人为制止侵权行为所支出的合理开支中的差旅费应当按其实际已发生的交通、食宿等费用进行计算的原则，只能将上述1217元差旅费认定为老凤祥公司为制止侵权行为所支付的合理开支。

第三、合理的律师费不仅应考虑其收取标准是否符合有关规定，还应考虑其与当事人的诉讼请求和案件具体情况间的关系。

而本案系事实清楚、证据确凿、法律关系明确的简单商标侵权案件，老凤祥公司支付的律师费已占其请求赔偿总额的六分之一，显属不合理的律师费。

因此，一审法院将老凤祥公司为制止侵权所支出的律师费用酌情确定邵少敏承担部分，并无不当，本院予以确认。

最后，根据本案的具体情况，包括涉案商标的知名度，侵权商品每支0.5元的销售价格，苏州市相城区元和金大陆超市店的性质、规模及其因销售侵权商品而可能的获利，持续侵权的时间及数量不明，以及当事人维权模式等因素，本院认为，在考虑老凤祥公司为制止侵权行为所支付的合理开支的情形下，将其涉案损失总额酌情确定为5000元，是适当的。

综上所述，老凤祥公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币50元，由老凤祥公司负担。

本判决为终审判决。