安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）皖民三终字第00011号上诉人（原审被告）：武汉市鑫兴精益医械制造有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区。

法定代表人：向谷兮，该公司总经理。

委托代理人：王景林，北京王景林知识产权代理事务所专利代理人。

委托代理人：廖海涛，广东盛唐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：商建忠，男，1955年1月出生，汉族，芜湖圣大医疗器械技术有限公司董事长，住安徽省芜湖市镜湖区。

委托代理人：李永杰，芜湖安汇知识产权代理有限公司专利代理人。

委托代理人：奚玮，安徽国伦律师事务所律师。

原审被告：合肥广利医疗器械有限公司，住所地安徽省合肥市政务区。

法定代表人：李晨生，该公司董事长。

委托代理人：刘林，安徽高速（江南集中区）律师事务所律师。

委托代理人：章燕云，女，1987年11月出生，汉族，安徽高速（江南集中区）律师事务所实习律师。

上诉人武汉市鑫兴精益医械制造有限公司（简称武汉鑫兴精益公司）为与被上诉人商建忠、原审被告合肥广利医疗器械有限公司（简称合肥广利公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2013年12月9日作出的（2013）合民三初字第00176号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭进行了审理，上诉人武汉鑫兴精益公司法定代表人向谷兮及其委托代理人王景林、廖海涛，被上诉人商建忠及委托代理人李永杰、奚玮，原审被告合肥广利公司委托代理人刘林、章燕云到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：商建忠是涉案专利（专利号：ZL201110219810.2）的专利权人，该专利的申请日为2009年4月16日，授权公告日为2012年10月31日，优先权日为2008年6月25日。

涉案专利的权利要求20为一项独立权利要求，其保护范围为：“一种包皮环切吻合器，包括用于切割和夹紧的外环和用于套包皮的内环，其特征在于：所述内环由整体环、或两个半环、或两个以上弧形段构成，在所述内环的外表面上设有至少一圈凹槽，在所述外环内侧设有至少一圈刀口，所述刀口与所述凹槽相配合用于挤压和／或切割包皮；

所述外环为两个半圆开口环，或所述外环为整体开口柔性环，所述开口两端设有相互对应的上半部刀口结合处和下半部刀口结合处，所述上半部刀口和下半部刀口为单层刀口或双层刀口，在所述双层刀口之间设有垂直于所述双层刀口的若干个刀片”。

武汉鑫兴精益公司为一家医疗器械生产企业，2009年1月14日投资人向谷兮、欧阳志伟签订了公司章程，2009年1月20日该公司成立。

武汉鑫兴精益公司、合肥广利公司为一家代理销售医疗器械的公司。

2013年7月，商建忠发现，武汉鑫兴精益公司、合肥广利公司销售的涉案产品涉嫌侵犯商建忠的涉案专利，即委托公证处对合肥广利公司销售的涉案产品及武汉鑫兴精益公司网站予以公证证据保全。

涉案产品为一次性使用包皮环切套扎器，其技术特征如下：由外环和内环构成，内环为整体环，在内环的外表面上有一圈凹槽，在外环内侧有一圈刀口，刀口与内环凹槽相配合用于挤压包皮；

外环为整体开口柔性环，开口两端有相互对应的上半部刀口结合处和下半部刀口结合处，上半部刀口和下半部刀口为单层刀口。

商建忠公证保全的武汉鑫兴精益公司网页中宣传的产品图片与涉案产品的外观一致，诉讼中，武汉鑫兴精益公司对其网站上宣传的产品与涉案产品的技术特征一致，未提出异议。

商建忠认为，武汉鑫兴精益公司制造、销售、许诺销售的涉案产品，武汉鑫兴精益公司、合肥广利公司生产、销售的涉案产品，落入涉案专利权利要求20的保护范围，构成专利侵权，给其带来了巨大的经济损失，向原审法院提起诉讼，请求判令：一、武汉鑫兴精益公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁生产侵权产品专用模具及库存产品；

二、合肥广利公司立即停止销售侵权产品；

三、武汉鑫兴精益公司赔偿经济损失100万元，合肥广利公司承担连带责任；

四、武汉鑫兴精益公司、合肥广利公司共同承担商建忠因制止侵权行为而支出的合理费用10万元。

诉讼中，武汉鑫兴精益公司在本案答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会申请涉案专利无效，并请求中止本案诉讼。

庭审中，合肥广利公司举证证明了涉案产品来源于武汉鑫兴精益公司，且武汉鑫兴精益公司确认商建忠从合肥广利公司公证购买的涉案产品为其生产、销售。

根据当事人的诉辩理由，原审法院归纳本案的争议焦点为：一、涉案产品是否落入涉案专利独立权利要求20的保护范围；

二、涉案产品技术是否来源于现有技术；

三、武汉鑫兴精益公司对涉案专利技术是否享有先用权；

四、合肥广利公司的产品来源是否合法。

一、涉案产品是否落入涉案专利独立权利要求20的保护范围。

原审法院认为，商建忠提供的上述证据，武汉鑫兴精益公司、合肥广利公司对其真实性均不持异议，上述证据证明涉案专利的权利归属、保护范围、效力状态，武汉鑫兴精益公司生产、销售、许诺销售涉案产品及合肥广利公司销售涉案产品、涉案产品的技术特征等事实，与本案具有关联性，庭审中，武汉鑫兴精益公司对安徽省芜湖市法信公证处（2013）芜法公证字第1030号公证书所附涉案产品实物为其生产、销售的产品不持异议，涉案公证证据保全行为是对合肥广利公司销售涉案产品的行为过程的证明，产品购买人与公证证据保全申请人不一致，不影响公证机关对已发生法律事实的证明效力，故合肥广利公司认为公证行为不合法的质证意见不成立，该院对商建忠提供的上述证据均予以确认。

涉案专利独立权利要求20的保护范围为：一种包皮环切吻合器，包括用于切割和夹紧的外环（44）和用于套包皮的内环（45），其特征在于：所述内环（45）由整体环、或两个半环、或两个以上弧形段构成，在所述内环（45）的外表面上设有至少一圈凹槽（46），在所述外环（44）内侧设有至少一圈刀口（78），所述刀口（78）与所述凹槽（46）相配合用于挤压和／或切割包皮；

所述外环为两个半圆开口环，或所述外环（44）为整体开口柔性环（77），所述开口两端设有相互对应的上半部刀口（72A）结合处和下半部刀口（72B）结合处，所述上半部刀口（72A）和下半部刀口（72B）为单层刀口或双层刀口（78），在所述双层刀口（78）之间设有垂直于所述双层刀口（78）的若干个刀片（79）。

根据涉案产品实物，涉案产品为一次性使用包皮环切套扎器，其技术特征如下：由外环和内环构成，内环为整体环，在内环的外表面上有一圈凹槽，在外环内侧有一圈刀口，刀口与内环凹槽相配合用于挤压包皮；

外环为整体开口柔性环，开口两端有相互对应的上半部刀口结合处和下半部刀口结合处，上半部刀口和下半部刀口为单层刀口。

涉案产品与涉案专利各技术特征分解并列表如下：序号涉案专利涉案产品1、前序部分一种包皮环切吻合器，包括用于切割和夹紧的外环（44）和用于套包皮的内环（45）一次性使用包皮环切套扎器，包括外环和内环2、特征部分所述内环（45）由整体环、或两个半环、或两个以上弧形段构成整体环AB在所述内环（45）的外表面上设有至少一圈凹槽（46）内环的外表面上有一圈凹槽C在所述外环（44）内侧设有至少一圈刀口（78）在外环内侧有一圈刀口D所述刀口（78）与所述凹槽（46）相配合用于挤压和／或切割包皮刀口与内环凹槽相配合用于挤压包皮E所述外环为两个半圆开口环，或所述外环（44）为整体开口柔性环（77）外环为整体开口柔性环F所述开口两端设有相互对应的上半部刀口（72A）结合处和下半部刀口（72B）结合处开口两端有相互对应的上半部刀口结合处和下半部刀口结合处G所述上半部刀口（72A）和下半部刀口（72B）为单层刀口或双层刀口（78），在所述双层刀口（78）之间设有垂直于所述双层刀口（78）的若干个刀片（79）上半部刀口和下半部刀口为单层刀口1、关于前序部分，武汉鑫兴精益公司认为，涉案产品的内环仅用于夹紧包皮，而不是用于套包皮和切割包皮，涉案产品不具备套包皮和切割包皮的技术特征，与涉案专利的技术特征不同。

对此，该院认为，涉案产品是一种包皮环切套扎器，其外圈刀口的功能在于与内圈的凹槽相结合，以夹紧、挤压包皮，使预切除的包皮部分因失去血液供应并经过一段时间后坏死，从而切除多余的包皮，涉案产品的外环刀口虽不能在夹紧、挤压过程中立即切割包皮，但最终同样起切割包皮的作用；

在此过程中，不论内环套扎在阴茎的外侧、包皮的内侧与外环刀口相配合并挤压、夹紧包皮，还是将内环套在包皮的外侧，将包皮外翻后，外环套在包皮的内侧，使外环刀口与内环凹槽配合并挤压、夹紧包皮，涉案产品的内环与外环均要相互配合，均起挤压、夹紧包皮的作用，因此，武汉鑫兴精益公司抗辩认为涉案产品没有套包皮及切割包皮的作用，与涉案产品的技术事实不符，不予支持，涉案产品的该项技术特征与涉案专利的技术特征相同。

2、关于特征部分：A、涉案专利的技术特征为选择性描述，其中包括“整体环”技术特征描述，涉案产品是整体环，与涉案专利相同；

B、涉案专利的技术特征描述为“内环的外表面上设有至少一圈凹槽”，理解为包括一圈凹槽在内，涉案产品的内环外侧为一圈凹槽，与涉案专利的技术特征相同；

C、涉案专利的技术特征描述为“外环内侧设有至少一圈刀口”，理解为包括一圈刀口在内，涉案产品的外环内侧为一圈刀口，与涉案专利的技术特征相同；

D、涉案专利的技术特征描述为“所述刀口与所述凹槽相配合用于挤压和／或切割包皮”，该技术特征为选择性描述，包括：a、刀口与凹槽相配合用于挤压包皮，b、刀口与凹槽相配合用于挤压和切割包皮，c、刀口与凹槽相配合用于切割包皮，涉案产品的技术特征为刀口与内环凹槽相配合用于挤压包皮，由于涉案产品通过刀口与凹槽挤压包皮，最终致包皮预切除部分坏死，从而切除，因此，挤压包皮同样会产生切除包皮的技术效果，涉案产品该项技术特征与涉案专利技术相同；

E、涉案专利的技术特征描述为“所述外环为两个半圆开口环，或所述外环为整体开口柔性环”，包括：a、外环为两个半圆开口环，b、外环为整体开口柔性环，涉案产品外环为整体开口柔性环，涉案产品的该项技术特征与涉案专利相同；

F、涉案专利描述为：“所述开口两端设有相互对应的上半部刀口结合处和下半部刀口结合处”，涉案产品：开口两端有相互对应的上半部刀口结合处和下半部刀口结合处，涉案产品与涉案专利相同；

G、涉案专利描述为“所述上半部刀口和下半部刀口为单层刀口或双层刀口，在所述双层刀口之间设有垂直于所述双层刀口的若干个刀片”，包括：a、上半部刀口和下半部刀口为单层刀口，b、上半部刀口和下半部刀口为双层刀口，在所述双层刀口之间设有垂直于所述双层刀口的若干个刀片，对此，武汉鑫兴精益公司认为，涉案专利说明书图27、图28所描述的该项技术的特征不是单层刀口，而是双层刀口，涉案专利并不包括单层刀口。

该院认为，根据我国专利法的规定，发明和实用新型专利的保护范围以权利要求书为准，说明书和附图用于解释权利要求书，涉案专利权利要求书中明确描述了涉案专利的技术特征包括“上半部刀口（72A）和下半部刀口（72B）为单层刀口”，且说明书第（0079）项附图说明中指出，图27为本发明又一实施例包皮环切吻合器M-M剖面的上、下单刀口结合处结构示意图；

（0080）项附图说明中指出，图28为本发明又一实施例包皮环切吻合器M-M剖面的上、下双刀口结合处结构示意图，因此，涉案专利的权利要求书及说明书中都明确指出上半部刀口和下半部刀口为单层刀口，武汉鑫兴精益公司的该项抗辩理由与涉案专利的技术事实不符，不予采信，涉案产品的该项技术特征与涉案专利相同。

综上，涉案产品的各项技术特征与涉案专利独立权利要求20的保护范围相同，落入了涉案专利的保护范围。

二、武汉鑫兴精益公司现有技术抗辩是否成立。

原审法院认为，我国专利法及其实施细则规定的现有技术，是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术，申请日有优先权的，指优先权日。

涉案专利的申请日为2009年4月16日，优先权日为2008年6月25日，武汉鑫兴精益公司提供的证据1“包皮结扎器”实用新型专利，0147虽在2008年1月10日申请，但授权公告日为2008年12月10日，因实用新型专利授权公告日之前为没有公开的技术，不是现有技术，故武汉鑫兴精益公司提供的证据1“包皮结扎器”实用新型专利因其公开日期晚于涉案专利的优先权日，不属于现有技术，该证据与本案该争议焦点不具关联性，不予采信。

武汉鑫兴精益公司提供的证据2商建忠的“包皮环切器”实用新型专利，专利申请日为2003年11月27日，授权公告日为2005年11月27日，该专利的独立权利要求1为：“一种包皮环切器，其特征在于：所述的包皮环切器包含一龟头套圈，该龟头套圈活动套设有橡皮圈，该橡皮圈外缘包覆有固定装置，其中，该龟头套圈的外缘设置有第一斜面，该斜面上设置有第一凹槽，固紧装置的内缘设置有与龟头套圈外缘斜面相对应的第二斜面，该斜面上设置有容置橡皮圈外缘的第二凹槽”。

独立权利要求为最大保护范围，应以现有技术所披露的最大范围确定现有技术内容，故对该专利从属权利要求所描述的技术特征，不再作为现有技术与涉案产品进行比对；

用以与现有技术比对的涉案产品的技术特征范围，应为覆盖涉案专利技术部分的技术特征，涉案产品的其他技术特征，与本案无关，不作为比对的内容。

“包皮环切器”实用新型专利中所披露的技术特征，与涉案产品技术特征相比对，缺少以下技术特征：a、内环为整体环；

b、外环为整体开口柔性环；

c、开口两端有相互对应的上半部刀口结合处和下半部刀口结合处；

d、上半部刀口和下半部刀口为单层刀口，因此，涉案产品技术特征与所披露的技术并不是同一技术，武汉鑫兴精益公司的此项现有技术抗辩不成立。

武汉鑫兴精益公司提供的证据3为芜湖圣大医疗器械技术有限公司于2007年7月30日发布的《医疗器械注册产品标准》（YZB／皖00**-2005），原审法院认为，该标准涉及的产品为紧固式环切吻合器和自锁式环切吻合器，从该标准的附图1、附图2可以看出，产品的外环有开口和固定栓，并非整体柔性环，标准产品中开口两端缺少相互对应的上半部刀口结合处和下半部刀口结合处等技术特征，因此，该标准所披露的产品技术特征与涉案产品技术特征并不相同，武汉鑫兴精益公司以此证据作为现有技术抗辩的理由不成立。

综上，武汉鑫兴精益公司的现有技术抗辩，缺少有效证据证明，其现有技术抗辩不成立。

三、武汉鑫兴精益公司的先用权抗辩是否成立。

原审法院认为，我国专利法第六十九条规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不构成专利侵权。

武汉鑫兴精益公司对其先用权的主张，负有举证义务，即武汉鑫兴精益公司应举证证明其用于生产、制造产品的图纸、模具在涉案专利申请日（本案为涉案专利的优先权日）之前已经能够生产、制造出与涉案专利技术相同的涉案产品，或为生产、制造涉案产品做好了必要准备。

武汉鑫兴精益公司提供的证据5-证据7为王立保设计的图纸及工作记录，该组证据中所附图纸，并不能反映涉案产品具有的“开口两端有相互对应的上半部刀口结合处和下半部刀口结合处”的技术特征，故该组证据不是武汉鑫兴精益公司用于生产涉案产品的图纸，与本案无关，不予采信。

武汉鑫兴精益公司提供的证据8及证据21、证据22江宏声、张麒麟证言，其中证据8第84页为涉案产品结构图，第85页至90页为署名设计人江宏声、时间为2008年3月6日的产品设计图，第91页为没有署名和日期的产品设计图，在第85页至90页江宏声的设计图中，外环开口处没有防旋挡板及挡板槽技术特征，与涉案产品中具有防旋挡板、挡板槽这一技术特征不符，对此江宏声在出庭作证时予以确认，因此，江宏声设计的第85至90页图纸并非涉案产品图纸，第84页图纸及第91页图纸上没有设计人的签名及设计时间，该院无法确认其真伪、证据产生的时间、证据的来源，庭审中，证人张麒麟认为第91页图纸是向谷兮提供的技术并委托其设计，但仅有证人的陈述，无其他证据相互印证，且该图纸没有涉及内圈的设计，是一份不完整的设计图，故武汉鑫兴精益公司根据第91页图纸，无法证明其在涉案专利申请日之前，已经为涉案产品的生产、制造做好了必要的准备，或制造出涉案产品。

武汉鑫兴精益公司提供的证据9为涉案产品的模具，该模具因不能与证据8相互印证，该院无法确认证据形成时间及该证据来源，对该证据不予采信。

武汉鑫兴精益公司提供的证据10为湖北省标准化协会医疗器械专业委员会于2013年10月22日出具的情况说明及会议纪要，该证据载明：标准申报单位为武汉鑫兴精益公司，会议纪要的时间为2008年6月22日，但根据武汉鑫兴精益公司的工商登记资料，其成立时间为2009年1月20日，标准申请的日期在该公司成立六个月之前，此时武汉鑫兴精益公司公司尚未申请预登记，不是适格的民事主体，不具备申报标准的主体资格；

会议纪要中湖北省标准化协会医疗器械专业委员会意见栏加盖了该委员会的印章，但落款日期为2008年7月21；

另外，情况说明中载明：“2008年6月22日研讨现场展示的样品与武汉鑫兴精益公司提供的照片所反映的产品结构一致（照片附后）”，但在所附产品外包装照片中，右下角注明专利号为“2009200021093”，该专利在2008年还没有申请，没有取得该专利号，故照片中显示的产品并非2008年生产，据此，该院认为，该证据记载的诸多内容相互矛盾，对其真实性不予确认。

证据11为武汉鑫兴精益公司发布的医疗器械注册产品标准，该标准载明的发布时间为2008年9月10日，该时间晚于2008年6月25日涉案专利的优先权日，故武汉鑫兴精益公司以此证据作为先用权抗辩，不符合法律规定，不予采信。

证据12为武汉鑫兴精益公司公司申请产品的检测报告（报告编号：20080086），该检验报告首页中载明的产品生产日期为2008年7月20日，该时间晚于2008年6月25日涉案专利的优先权日，故武汉鑫兴精益公司以此证据作为先用权抗辩，不予采信。

证据13商建忠对其真实性不持异议，该证据证明了涉案专利优先权日更改后的日期为2008年6月25日，予以确认。

证据15证明了证人张麒麟的证人资格，与本案具有关联性，但张麒麟的证言与第91页图纸不能相互印证，无法确认其真实性。

证据16、证据17为涉案专利取得优先权的专利文件，因涉案专利的优先权日已经国家专利行政机关确认为2008年6月25日，且庭审中武汉鑫兴精益公司提供证据13证明了该事实，现又以另一证据否认该事实，不予采信。

证据18、证据19虽可证明武汉鑫兴精益公司有购买原材料的事实，但上述证据不能证明其购买上述材料是用于生产涉案产品，对该证据不予采信。

证据14证明了向谷兮、欧阳志伟与武汉鑫兴精益公司之间的投资关系，证据20为向谷兮、欧阳志伟对专利权人为向谷兮的ZL200820078479.0专利授权武汉鑫兴精益公司使用的授权书，该院确认其真实性。

该专利的独立权利要求1为：一种包皮结扎器，包括弹性外箍圈（2）和弹性内箍圈（1），其特征在于：所述外箍圈（2）为弹性材料制作的C形圈，开口（3）处有连接装置（4），内套圈为外软内硬的弹性环形圈或具有弹性的单一内套圈，所述外箍圈（2）截面的外宽度（L2）大于内宽度（L1），所述内套圈的宽度（L3）大于或等于所述外箍圈的外宽度（L2）。

将该专利与涉案专利技术特征相同的涉案产品技术特征进行比对，该专利缺少：a、在内环的外表面上有一圈凹槽，b、在外环内侧有一圈刀口，刀口与内环凹槽相配合用于挤压包皮；

c、开口两端有相互对应的上半部刀口结合处和下半部刀口结合处；

d、上半部刀口和下半部刀口为单层刀口。

因此，依据该专利技术，无法获得与涉案专利技术相同的涉案产品技术，故该证据不能证明武汉鑫兴精益公司在涉案专利申请日之前已经完成了必要的技术准备，武汉鑫兴精益公司公司以此专利作为先用权抗辩不成立。

综上，武汉鑫兴精益公司认为在涉案专利申请日之前即为生产、制造与涉案专利技术相同的涉案产品准备了必要的条件，并制造出涉案产品的抗辩理由，缺少有效证据证明，不予支持，其先用权抗辩不成立。

四、合肥广利公司的产品来源是否合法。

原审法院认为，合肥广利公司提供的合法来源的证据，证明了合肥广利公司作为医疗器械的合法销售企业，涉案产品来源于武汉鑫兴精益公司的事实，对此商建忠及武汉鑫兴精益公司均不持异议，予以确认。

综上，原审法院认为：本案符合不中止诉讼的情形，依法不中止诉讼。

涉案专利现合法有效，依法应予保护。

武汉鑫兴精益公司生产、销售、许诺销售的涉案产品与涉案专利相比对，技术特征相同，落入了涉案专利的保护范围，构成相同侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

武汉鑫兴精益公司认为涉案产品技术来源于现有技术并对涉案专利技术享有先用权的抗辩理由，因其未提供有效证据证明，不予支持。

合肥广利公司提供证据证明其产品来源于武汉鑫兴精益公司，且不知道其销售的涉案产品侵犯了涉案专利权，依法不承担赔偿责任，但其仍应承担停止销售的民事责任。

商建忠请求销毁侵权专用模具及库存产品的诉讼请求，因商建忠未就此举证，不予理涉。

鉴于商建忠未就其因侵权行为遭致的实际损失及武汉鑫兴精益公司的侵权获利提供证据证明，该院根据涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节、商建忠因制止侵权而支付的合理费用等，综合确定武汉鑫兴精益公司赔偿商建忠经济损失及因制止侵权而支付的合理费用共30万元。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第二十二条第五款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第七条之规定，判决：一、武汉鑫兴精益公司于判决生效之日，立即停止生产、销售、许诺销售侵犯商建忠“包皮环切吻合器”发明专利（专利号：ZL201110219810.2）的一次性使用包皮环切套扎器产品；

二、合肥广利公司于判决生效之日，立即停止销售侵犯商建忠商建忠“包皮环切吻合器”发明专利（专利号：ZL201110219810.2）的一次性使用包皮环切套扎器产品；

三、武汉鑫兴精益公司于判决生效之日起10日内，赔偿商建忠经济损失及因制止侵权而支付的合理费用30万元；

四、驳回商建忠的其它诉讼请求。

若武汉鑫兴精益公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14700元，由商建忠负担4000元，武汉鑫兴精益公司负担10000元，合肥广利公司负担700元。

武汉鑫兴精益公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、涉案产品的外环缺少“切割”技术特征。

从涉案专利的权利要求看，其外环是“用于切割和夹紧的外环”，也就是说其外环具备切割和夹紧两项物征，且是并存的不是选择性的。

而涉案产品的外环只有“夹紧”特征而无“切割”特征。

涉案产品并未落入涉案专利的保护范围。

二、武汉鑫兴精益公司的现有技术抗辩依法应予认认定。

原审判决第13页15—17行，存在基本事实的认定错误。

涉案专利仅仅享有“部分优先权”，其权利要求20中与涉案产品的“单刀单槽”相关的技术方案根本不享有所谓的优先权。

三、武汉鑫兴精益公司对涉案技术依法享有先用权。

依照医疗器械生产的现行法律规范和民法一般性理论，涉案产品技术原由欧阳志伟和向谷兮拥有、使用到武汉鑫兴精益公司拥有使用，是脉相承的关系，或者说，之前欧阳志伟和向谷兮的行为和权利义务应当视为之后武汉鑫兴精益公司的行为和权利义务。

原审法院否定武汉鑫兴精益公司依法享有的涉案技术先用权，有违事实和法理。

四、原审判决合理费用缺乏依据。

商建忠没有提供任何证据证明其为本次维权所实际支付的项目和具体金额，按照规定，人民法院只有在当事人实际支出且提交相关证据的情况下，才能依据该支出项目和金额与本案的关系及合理性，认定合理费用。

综上，涉案产品并未落入涉案专利的保护范围；

涉案产品使用的是现有技术；

武汉鑫兴精益公司对涉案技术依法享有先用权。

武汉鑫兴精益公司不构成侵犯所涉发明专利权。

原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误。

请求二审依法撤销原判，驳回商建忠的诉讼请求。

商建忠答辩称：一、武汉鑫兴精益公司的涉案产品完全落入了涉案专利权要求20的保护范围。

这是通过涉案专利技术特征与被控侵权产品进行比对，被诉侵权产品的技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同的技术特征。

武汉鑫兴精益公司认为涉案产品的外环缺少切割技术特征，这是对涉案专利的错误解读。

涉案专利是通过“内环与外环之间相互配合将待去除的包皮夹固，使得其血液流通不畅而坏死”，从而坏死包皮自动脱落，最终达到待去除包皮与人体分离的目的，原审判决对本专利的解读是完全正确的。

二、一审判决对现有技术的认定事实是清楚的，结论是正确的。

证据一不构成涉案专利申请日（优先日）前的现有技术，涉案产品与证据二、三（《医疗器械注册产品标准》）公开的技术方案相比具有显著不同，现有技术抗辩不能成立。

三、一审判决对涉案产品不享有先用权的认定事实是清楚的，结论是正确的。

武汉鑫兴精益公司成立于2009年1月20日，涉案专利优先权日为2008年6月25日，明显早于武汉鑫兴精益公司成立时间，武汉鑫兴精益公司不可能在2008年6月25日前享有在先使用权，武汉鑫兴精益公司证据中的图纸及模具均为个人行为，与武汉鑫兴精益公司作为企业法人是否享有先用权无任何关联。

武汉鑫兴精益公司不享有专利法第六十九条规定的先用权，武汉鑫兴精益公司证据中的图纸缺少尺寸标注，不能制造出整套模具，进而不能制造出整套产品，武汉鑫兴精益公司没有做好制造的必要准备。

同时，武汉鑫兴精益公司证据中的图纸与涉案产品技术方案差异较大，不符合专利法规定的“相同产品”。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

合肥广利公司述称：原审判决关于合肥广利公司产品来源合法的认定符合事实；

原审判决停止销售侵权产品，合肥广利公司在诉讼之前已经不再销售。

二审庭审中，武汉鑫兴精益公司提供以下三份证据：一、北京国威知识产权司法鉴定中心的司法鉴定报告，证明商建忠专利不享有优先权。

二、湖北省标准化协会医疗器械专业委员会出具的情况说明，证明武汉鑫兴精益公司在2008年6月22日的标准研讨会上提供了涉案产品的样品，在涉案专利的优先权日，武汉鑫兴精益公司已经生产出涉案产品。

三、武汉市钢城公证处（2013）鄂钢城内证字第3237号公证书，对江宏声产品设计过程邮件进行公证保全，证明武汉鑫兴精益公司生产出的产品在6月22日已经呈现在标准研讨会上。

商建忠质证认为：武汉鑫兴精益公司二审提交的证据均不属于二审新证据。

一、关于司法鉴定报告，涉案专利优先权是否成立，是专利法赋予国务院专利行政管理部门依法受理、审查、授予的权利，并非通过司法鉴定机构的鉴定结论可以随意变更或取消的权利，司法鉴定不应当对法律问题进行鉴定，该鉴定报告与本次诉讼缺乏关联性。

二、关于湖北省标准化协会医疗器械专业委员会的情况说明，该情况说明称2008年6月22日组织专家对武汉鑫兴精益公司申报的产品标准进行研讨，但武汉鑫兴精益公司于2009年1月22日才注册成立，该情况说明中的相关内容与客观事实不符，且该情况说明属于证人证言，证人应当出庭作证，无法证明武汉鑫兴精益公司在先使用的事实。

三、关于公证书，该公证书的相关内容在一审审理过程中所体现，在一审已经发表过质证意见，对真实性合法性关联性不予认可，江宏声的图纸相互矛盾，图纸的内容与涉案产品之间的区别是明显的。

合肥广利公司质证认为，对上述三份证据真实性不持异议，该三份证据并不指向合肥广利公司，对合法性关联性也不持异议。

本院认为，关于武汉鑫兴精益公司提供的司法鉴定报告证据，根据专利法的规定，国家知识产权局是受理、审查批准专利权和专利优先权的行政部门，是否享有优先权是国家知识产权局在依法审查专利时，授予专利申请日的合法权益，属于法律问题，不属于技术问题，不属于司法鉴定范畴，故对该证据不予采信。

关于湖北省标准化协会医疗器械专业委员会的情况说明，该证据本质上属于证人证言，证人未出庭作证，且“情况说明”中所述内容“武汉鑫兴精益公司在2008年6月22日研讨会上所提供的产品的结构”，武汉鑫兴精益公司于2009年1月20日注册成立，两者存在明显矛盾，无法证明武汉鑫兴精益公司对涉案产品享有先用权的事实，故对该证据亦不予采信。

关于公证书，该公证书的相关内容在一审中已经作为证据提供，不属于二审新证据，图纸的内容与涉案产品存在区别，且向谷兮的个人行为与武汉鑫兴精益公司的法人行为并不存在关联关系，无法证明武汉鑫兴精益公司对涉案产品享有先用权的事实，故对该证据不予采信。

双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。

本院二审对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、涉案产品是否落入涉案商建忠的专利权保护范围；

二、如果落入保护范围，武汉鑫兴精益公司的先用权抗辩是否成立。

三、武汉鑫兴精益公司的现有技术抗辩是否成立。

（一）关于涉案被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围。

武汉鑫兴精益公司上诉认为涉案产品的外环缺少“切割”技术特征，故未落入涉案专利的保护范围。

本院认为，涉案专利权利要求20为“一种包皮环切吻合器，包括用于切割和夹紧的外环和用于套包皮的内环”，外环的作用是于“切割和夹紧”，涉案专利是通过内环与外环之间相互配合将待去除的包皮夹紧，以阻断多余残端包皮血液循环，使其萎缩、坏死，并进一步自然脱落，最终达到去除过长包皮与人体分离的目的，涉案专利的说明书和附图已经明确的对上述方案作出了说明和解释。

而涉案产品是一种包皮环切套扎器，其外圈刀口的功能在于与内圈的凹槽相结合，以夹紧、挤压包皮，使待切除的包皮部分因失去血液供应并经过一段时间后坏死，从而达到切除多余的包皮，涉案产品的外环刀口虽不能在夹紧、挤压过程中立即切割包皮，但最终能起到切割包皮的作用，因此，涉案产品的结构技术特征与涉案专利的技术方案相同，所要解决的技术问题和所要达到的治疗包皮过长目的、效果也完全相同，涉案产品落入涉案专利的保护范围。

综上，涉案产品的各项技术特征落入了涉案专利的保护范围，原审判决认定正确。

武汉鑫兴精益公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。

（二）武汉鑫兴精益公司的现有技术抗辩是否成立。

所谓现有技术抗辩是指在专利侵权诉讼中，如果被控侵权人能够证明其所使用的技术方案与所涉专利申请日前已公开的技术方案相同或实质性相同，则即使该技术方案落入了诉求保护专利的保护范围，也不认为其构成专利侵权。

武汉鑫兴精益公司上诉提出涉案商建忠的专利不享有优先权，本院认为，涉案专利是否享有优先权，是国家知识产权局依据专利法所赋予的审查职责和范围，既非法院审理范畴，亦非属于司法鉴定机构的鉴定范围。

根据国家知识产权局的授权，商建忠的涉案专利是经过国家知识产权局实质审查的发明专利，经过审查后，授予专利权及享有优先权，并处于合法有效状态，根据国家知识产权局的文件记载，涉案专利的优先权日为2008年6月25日。

根据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”第二十二条规定，“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

”《中华人民共和国专利法实施细则》第十一条规定，“除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外，专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日。

”武汉鑫兴精益公司主张现有技术抗辩，提供了三份证据。

关于专利号为200820078479.0，名称为“包皮结扎器”的专利的证据，该专利的授权公告日为2008年12月10日，晚于涉案专利优先权日2008年6月25日，不构成涉案专利申请日（优先权日）前的现有技术，且该专利与涉案侵权产品具有本质不同，缺少“在所述外环内侧设有至少一圈刀口，所述刀口与所述凹槽相配合用于挤压和／或切割包皮”等技术特征，缺少涉案专利中的“所述开口两端设有相互对应的上半部刀口结合处和下半部刀口结合处，所述上半部刀口和下半部刀口为单层刀口”等技术特征。

因此，“包皮结扎器”的专利不构成涉案专利申请日（优先权日）前的现有技术。

关于商建忠的“包皮环切器”实用新型专利的证据，与涉案专利权利要求20相比对，具有以下不同技术特征：缺少涉案专利中的整体开口柔性环这一特征；

缺少涉案专利中的上半部刀口结合处和下半部刀口结合处；

缺少涉案专利中的上半部刀口和下半部刀口为单层刀口等。

因此，商建忠的“包皮环切器”实用新型专利与涉案专利的明显不同的技术特征，说明了武汉鑫兴精益公司以此作为现有技术抗辩不能成立的。

关于芜湖圣大医疗器械技术有限公司的《医疗器械注册产品标准》证据，该产品标准与涉案专利权利要求20的技术方案相比，具有诸多明显的区别特征，具体如下：缺少涉案专利中的整体开口柔性环这一特征；

缺少涉案专利中的上半部刀口结合处和下半部刀口结合处；

缺少涉案专利中的上半部刀口和下半部刀口为单层刀口等。

因此，上诉人武汉鑫兴精益公司以此作为现有技术抗辩亦不能成立的。

综上，武汉鑫兴精益公司关于现有技术抗辩的上诉理由，缺乏事实依据，不予采信。

（三）武汉鑫兴精益公司的先用权抗辩是否成立。

根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

依此，武汉鑫兴精益公司对其先用权的主张负有举证义务。

王立保、江宏声、张麒麟的图纸与涉案产品技术方案差异较大（图纸中无任何尺寸标注，与涉案产品相比，缺少方向箭头、防旋挡板、挡板槽，缺少涉案产品中标注的型号，且上半部刀口结合处与下半部刀口结合处方向与被诉侵权产品相反），不符合专利法六十九条所规定的“相同产品”。

依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定，“先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，”因此，江宏声、张麒麟设计图纸的行为，以及向谷兮、欧阳志伟等自然人的行为不能以许可或转让的形式给武汉鑫兴精益公司，武汉鑫兴精益公司亦不能以此先用权进行抗辩。

且本案被诉侵权主体是武汉鑫兴精益公司，成立于2009年1月20日，其具备法人资格自成立之日起产生，而本案专利优先权日为2008年6月25日，涉案专利优先权日明显早于武汉鑫兴精益公司成立时间，武汉鑫兴精益公司不可能在2008年6月25日前享有在先使用权。

武汉鑫兴精益公司在原审所提交的证据中图纸及模具的行为是由行为人江宏声、张麒麟和关联人向谷兮等自然人的行为，上述自然人的行为与武汉鑫兴精益公司作为企业法人是否享有先用权无任何关联，武汉鑫兴精益公司不能享有专利法第六十九条所规定的先用权，因此，原审判决认定武汉鑫兴精益公司对涉案产品不享有先用权正确。

综上，武汉鑫兴精益公司的上诉理由缺乏事实依据，均不能成立，其上诉请求应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5950元，由武汉鑫兴精益公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陶恒河代理审判员　　郑　霞代理审判员　　马士鹏二〇一四年五月十日书　记　员　　胡四海附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。