湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂民三终字第170号上诉人（原审原告）：上海红双喜股份有限公司，住所地：上海市金山区新街路4022号55室。

法定代表人：黄勇武，该公司董事长。

委托代理人：ＸＸＸ，江苏朗华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘明锐。

上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）因与被上诉人刘明锐侵害商标权纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2013）鄂襄阳中知民字第00067号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭对本案进行了审理。

上诉人红双喜公司的委托代理人ＸＸＸ到庭参加了诉讼，被上诉人刘明锐经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

红双喜公司于2013年5月22日诉至一审法院称，刘明锐销售假冒红双喜公司注册商标的商品，侵犯了其注册商标专用权，请求判令刘明锐：1、立即停止侵犯红双喜公司注册商标专用权的行为；

2、赔偿经济损失20000元（人民币，下同）；

3、赔偿因制止侵权行为而支付的合理费用5035元；

4、在当地知名报刊消除影响；

5、承担本案的诉讼费用。

一审法院查明，红双喜公司成立于1995年12月26日，经营范围包括生产各种体育用品、体育休闲用品、销售自产产品等。

2007年10月7日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，红双喜公司受让取得第1232279号“红双喜”及第1246537号“DHS”商标，该两商标获准注册的时间分别为1998年12月21日和1999年2月14日，核定使用的商品类别均为第28类，包括运动球拍，球拍、运动球类等。

经核准续展注册，上述两商标均处于法律有效保护期限内。

与此同时，经国家商标局认定使用在乒乓器材商品上的“红双喜”商标为驰名商标。

刘明锐为个体工商户，系爱家购物中心朱坡连锁店经营业主，经营场所位于襄阳市樊城区太平店镇朱坡街，经营范围为预包装及散装食品、乳制品、日杂百货、烟制品的零售，获准经营期限自2010年1月13日起至2016年3月12日止。

2012年4月6日，南京众邦维知识产权代理服务有限公司因红双喜公司诉讼所需，向江苏省南京市石城公证处申请对购物和鉴别过程进行保全证据公证。

同年，上述代理服务公司员工孙中鑫与南京市石城公证处的公证员周莹、公证员助理朱冠华来到位于襄阳市樊城区太平店镇朱坡街，门头名称为“爱家购物中心”的店铺内，孙中鑫以35元购买了标有“红双喜DHSSH-3”字样的乒乓球拍两副，并当场取得盖有“爱家购物中心连锁店业务专用章”字样印章、号码为0019446的收据和印有“爱家购物中心”等字样的收银小票各一张。

孙中鑫对店铺外观和所购物品拍照，所购物品由公证人员粘贴封条后带回南京市石城公证处。

2012年5月11日，红双喜公司工作人员范福昌对所购物品进行拆封和鉴别，并出具鉴定书，上述两公证员对所购物品进行了二次封存，所封存的物品由南京众邦维知识产权代理服务有限公司保管。

上述购物、拍照行为、鉴定全过程均在公证员面前进行。

对此，2012年9月24日作出的（2012）宁石证经内字第5671号公证书进行了详尽记载。

公证书附件中的收据盖有爱家购物中心朱坡连锁店业务专用章。

经当庭拆封该公证书附载的封存实物，内有一无色透明塑料袋，袋内装有“红双喜DHSSH-3”字样的乒乓球拍两副，每副球拍又附黄色乒乓球三个。

被控侵权乒乓球拍在面贴、球柄上印有“红双喜”、“DHS”标识，该标识与红双喜公司主张权利的第1232279号“红双喜”及第1246537号“DHS”商标中文文字、所采艺术形式、字母及其排列均完全相同。

内附的乒乓球上印有黑色字样的“DHS”字母标识，该字母音、形、义、所采艺术形式及其排列与红双喜公司第1246537号“DHS”商标完全相同。

红双喜公司经法庭明示当庭未提交正品实物用以比对，其代理人陈述正品与被控侵权产品区别为：正品内所赠送的乒乓球分为黄色和白色，黄色乒乓球上印制的是蓝色字样的“DHS”，而公证购买的产品内附的黄色乒乓球上印制的是黑色字样的“DHS”。

上述被控侵权乒乓球拍经红双喜公司工作人员鉴别，由公司出具鉴别意见，鉴别结论为非该公司生产，为假冒商品。

一审另查明，红双喜公司购买被控侵权商品支出35元。

庭审中其还主张支出公证费和调查取证费，并向法院提交了金额为2000元的江苏省非税收入一般缴款书一张以及由南京众邦维知识产权代理服务有限公司出具的标题为《暂收调查费凭证》，内容为已收取红双喜公司调查取证服务费3000元的书面文字一份，除此之外未提交其他相关票据。

一审法院认为，红双喜公司受让取得的第1232279号“红双喜”及第1246537号“DHS”注册商标在法律有效保护期内，应受法律保护。

其主张刘明锐出售了与自己相同的商品即乒乓球拍，使用了与其注册商标相同的标识，且该商品经鉴定系假冒商品，据此认为刘明锐侵害其商标专用权。

按照“谁主张、谁举证”的原则，红双喜公司虽提供了公证证据证实刘明锐销售被控侵权商品的行为以及对所购商品的鉴别过程属实，但该公证证据只能证实红双喜公司工作人员对公证购买商品实施了鉴别真伪及出具鉴定结论行为的真实性，对于红双喜公司所出具的被控侵权商品系假冒商品的鉴定结论的证明力，还应结合其他事实如对正品实物和被控侵权商品当庭比对情况综合作出认定。

经当庭明示，红双喜公司未提交用以比对的正品实物，仅代理人对商品真伪鉴别方法作了阐述，在此情形下，对本案涉嫌侵权商品上的商标是否非法使用不能确定，因此红双喜公司主张刘明锐的销售行为构成侵害商标权的主张不能成立，其全部诉请应予驳回。

依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：驳回红双喜公司的诉讼请求。

案件受理费426元，由红双喜公司负担。

上诉人红双喜公司不服一审判决，上诉请求：撤销（2013）鄂襄阳中知民字第00067号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

事实及理由：1、根据国家商标局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》和《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》，上诉人作为“红双喜”和“DHS”的商标专用权人，有权且有能力对涉案商品及商标标识的真伪进行鉴定，上诉人严格按照相关规定及程序对被控侵权商品进行鉴定，其鉴定结论是合法有效的，且被上诉人亦未向法院申请对涉案侵权商品进行技术鉴定。

2、一审法院要求必须提交正品进行当庭比对无法律依据，也无必要，加重了上诉人的举证责任。

刘明锐未提交答辩意见。

二审举证期限内，上诉人提交了两份证据，证据一是红双喜公司委托南京众邦维知识产权代理服务有限公司调查取证的《委托说明书》；

证据二是红双喜公司委托公司员工范福昌对假冒“红双喜”商标的商品进行鉴别的《委托书》。

上述二份证据补充证明南京众邦维知识产权代理服务有限公司有权代理上诉人申请公证，范福昌系红双喜公司职员，经授权对被控侵权商品进行鉴别，出具的《产品鉴定书》具有相应法律效力。

红双喜公司还提交了“红双喜”正品球拍一副，不作为二审证据，仅辅助说明其在一审陈述的正品与被控侵权商品的区别。

被上诉人刘明锐未到庭予以质证。

本院认为，上诉人提交的两份证据是对（2012）宁石证经内字第5671号公证书证明内容的补强，对两份证据的真实性、合法性、关联性予以采信。

二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。

根据上诉人的请求及理由，本案争议焦点为：红双喜公司出具的《产品鉴定书》是否具有证明力，刘明锐是否侵犯了红双喜公司的注册商标专用权，其诉讼请求能否得到支持。

针对上述焦点问题，本院评判如下：从查明的事实来看，刘明锐销售了被控侵权商品，被控侵权商品中使用的“红双喜”、“DHS”标识与红双喜公司的“红双喜”、“DHS”注册商标完全相同。

国家商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任”。

而假冒注册商标商品是指，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的商品。

由此可见，红双喜公司作为“红双喜”、“DHS”注册商标的权利人最清楚被控侵权商品上使用的与其注册商标相同的商标是否经过其许可，有权也有能力对假冒其注册商标的商品进行鉴别，并对其出具书面鉴定意见承担相应法律责任。

故，红双喜公司出具的书面鉴定意见具有证明效力。

对于侵犯商标权的认定，应当对比的是商标，而不是对比商品，一审红双喜公司陈述的正品与被控侵权商品的区别，既然未提交正品球拍实物证明，就不应当作为一审查明的事实，一审法院以红双喜公司出具的鉴定结论的证明力，还要结合正品实物与侵权商品当庭比对才能综合认定的观点存在错误。

红双喜公司上诉认为，红双喜公司作为商标权人出具的鉴定结论合法有效的上诉理由成立，本院予以支持。

根据《商标法》（2001年修正）第（二）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。

刘明锐销售的被控侵权商品经红双喜公司鉴定是假冒红双喜公司注册商标的侵权商品，侵犯了红双喜公司“红双喜”、“DHS”注册商标专用权。

《商标法》（2001年修正）第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

刘明锐一、二审均未到庭应诉，也未提交被控侵权商品的合法来源，应承担举证不能的法律后果。

同时根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，红双喜公司主张刘明锐停止销售侵权产品、赔偿经济损失的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。

《商标法》（2001年修正）第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

”红双喜公司没有提交其所受损失及刘明锐所获利益的相关证据，本院综合考虑“红双喜”、“DHS”商标知名度以及刘明锐的营业规模、侵权情节、营业期限等相关因素，酌定刘明锐赔偿红双喜公司经济损失6000元。

红双喜公司主张的公证费2000元、侵权产品购买费35元，有相关票据证实，系红双喜公司为本案维权所支出的合理费用，本院予以支持。

但其主张的调查费3000元未提供合法的票据，本院不予支持。

鉴于刘明锐系个体工商户，经营规模有限，未对红双喜公司注册商标及商誉造成较大范围的影响，对红双喜公司要求刘明锐在当地知名报刊消除影响的诉讼请求不予支持。

综上，一审认定事实清楚，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。

本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）项、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2013）鄂襄阳中知民字第00067号民事判决；

二、刘明锐立即停止销售侵犯“红双喜”、“DHS”注册商标专用权的商品；

三、刘明锐赔偿上海红双喜股份有限公司经济损失人民币8035元（含维权支出费用2035元），于判决生效之日起十日内履行；

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、驳回上海红双喜股份有限公司的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费人民币各426元，均由刘明锐负担。

本判决为终审判决。