江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏知民终字第0108号上诉人（原审原告）浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省杭州市高新技术开发区滨江科技园滨康路568号。

法定代表人胡季强，该公司董事长。

委托代理人王帆，江苏蓝海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）刘静，原东海县牛山镇刘静保健品店经营者。

委托代理人苗新来，男，汉族，1959年4月25日出生，系刘静丈夫。

上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）因与被上诉人刘静侵害商标权纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2013）连知民初字第0029号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年4月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月28日对本案进行了公开审理。

上诉人康恩贝公司的委托代理人王帆、被上诉人刘静的委托代理人苗新来到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

康恩贝公司一审诉称：其为“前列康”注册商标专用权人，“前列康”商标系驰名商标。

其生产的“前列康”普乐安片投放市场已有三十年，深受广���消费者认同。

刘静销售涉案侵权产品“前列康”胶囊（深圳保和堂），给其造成了不良影响和经济损失，侵害消费者的身心健康和生命安全，扰乱了市场经济秩序。

请求判令：1、刘静立即停止侵犯其“前列康”注册商标专用权的行为，并召回、封存、销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；

2、刘静在《扬子晚报》上公开赔礼道歉、消除影响；

3、刘静赔偿其损失10万元（含合理支出）；

4、本案诉讼费由刘静承担。

刘静一审辩称：1、我的店是只销售保健品，不卖药品，且经营面积小，只有20平米，注册资金只有一万元；

2、所销售的涉案侵权产品少，不足10盒，也不知道是不是侵权产品；

3、我们夫妻双方都是下岗职工，这个店我们于2013年上半年就关掉了。

综上，请求法院依法处理。

一审法院查明：康恩贝公司于1993年1月9日成立，经营范围为：化学原料药、化学药剂、中成药、非酒精饮料、营养食品等。

2001年，康恩贝公司分别通过变更、受让的方式自浙江省兰溪市云山制药厂和浙江康恩贝制药有限公司处取得第545266号、第331581号和第1312716号“前列康”文字商标专用权，上述三项商标目前均在有效期内。

其中第545266号“前列康”商标核定使用商品为第30类咖啡、茶、糖等；

第331581号“前列康”商标核定使用商品为第31类特种花粉片、特种花粉胶囊；

第1312716号“前列康”商标核定使用商品为第5类医药制剂、人用药物、医用药草、药酒、医用营养食品等。

康恩贝公司取得上述注册商标后，在其生产、销售的治疗男性前列腺疾病的普乐安胶囊药品上持续使用“前列康”注册商标，该药品外包装正面上方标有注册商标“前列康”，下面一行是“普乐安胶囊”，外包装侧面标有：成份、性状、功能主治、不良反应等。

该药品成份为油菜花花粉。

内瓶瓶贴正中文字图案同外包装正面文字图案。

该药品的主要功能是：补肾固本。

用于肾气不固，腰膝酸软，尿后余沥或失禁，及慢性前列腺炎、前列腺增生具有上述症候者。

2001年、2010年，康恩贝公司注册并使用在特种花粉片、特种花粉胶囊的“前列康”商标被浙江省工商行政管理局认定为“浙江省著名商标”。

2012年9月8日，康恩贝公司调查人员与公证人员一起于刘静经营的药房购买了“前列康”胶囊（上海威泰）两盒，单价为65元／盒，同时还在该药房购买了戒烟灵一盒，单价为35元／盒，并取得收款收据一张，上述过程有（2012）宁南证经内字第11226号公证书予以证实。

2014年1月3日，江苏省南京市南京公证处出具补正说明一份，说明在（2012）宁南证经内字第11226号公��书中，公证员在制作公证书时打印错误，在公证书正文第二段，将徐向阳现场购买了前列康胶囊二盒打错为：“前列康胶囊（上海威泰）二盒”，正确是“前列康胶囊（保和堂）二盒”。

康恩贝公司提供的涉案商品外包装正面中间的显著位置用较大的字体标注了“前列康”中文字样，左上部是“保和堂”；

右上部是“保健食品，卫食健字（2004）第0278号”；

下面是“QIANLIEKANG男人的胶囊，清热通淋，化瘀散结”，再下面是“用于急、慢性前列腺炎引起的尿频、尿急、尿等待、尿滴沥、夜尿频多、尿道疼痛、阴囊红肿、胀痛潮湿等人群”；

最下部是“美国澳诺国际医药集团监制，深圳保和堂医药生物技术有限公司出品”；

右下方是“前列腺患者的福音”；

外包装顶部、底部、左侧面及背面上部显著位置用较大字体��注了“前列康”中文字样；

外包装背面标有：简介、主要成份、药理作用、适用症等。

制造商：深圳保和堂医药生物技术有限公司；

地址：深圳市深南大道56号。

内盒包装与外盒包装相同。

刘静的委托代理人苗新来陈述，刘静所经营的刘静保健品店2011年开始营业，2013年上半年已经关闭，现已不再经营，一审法院在2013年9月10日直接送达应诉材料时发现，刘静原店地址现在为其他商店在经营。

一审法院认为：一、刘静销售“前列康”胶囊（深圳保和堂）的行为侵犯了康恩贝公司的“前列康”注册商标专用权。

康恩贝公司系涉案“前列康”注册商标专用权人，其商标专用权依法受法律保护。

刘静销售的被诉侵权“前列康”胶囊（深圳保和堂）产品内外包装盒上，正面中间、顶部、底部、右侧面、背面上部显著位置用较大字体标注了“前列康”字样。

由此可以看出该商品对“前列康”三个汉字的使用方式是作为商标使用。

康恩贝公司的第545266号“前列康”商标核定使用商品为第30类“咖啡、茶、糖等”；

第331581号“前列康”商标核定使用商品为第31类特种花粉片、特种花粉胶囊；

第1312716号“前列康”商标核定使用商品为第5类“医药制剂、人用药物、医用药草、药酒、医用营养食品等”，而“前列康”胶囊（深圳保和堂）虽然标注是一种保健食品，但是其与康恩贝公司生产的“前列康”牌普乐安胶囊功能相似，均具有药用功能；

且涉案侵权产品系用药品通用的“胶囊”包装，消费对象亦高度相似，两者具有替代性与竞争性。

因此应认定刘静销售的“前列康”胶囊（深圳保和堂）与康恩贝公司的注册商标核定使用的“前列康”商品属于类似商品。

同时涉案产品作为商标使用的“前列康”中文文字与康恩贝公司的“前列康”商标中文文字完全相同，仅字体有微小差别，应视为相同商标。

“前列康”胶囊（深圳保和堂）商品生产者未经“前列康”注册商标专用权人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标，侵犯了康恩贝公司的注册商标专用权。

二、本案民事责任的承担刘静销售涉案侵权产品侵犯了康恩贝公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于停止侵权，刘静实施了上述涉案行为，应当承担停止侵权的责任，但基于刘静的店铺已关闭并且实际上刘静也已经停止经营销售，故康恩贝公司要求停止侵权的诉讼请求，已无需再行判决。

关于康恩贝公司要求判令刘静召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识的请求，因康恩贝公司未提交刘静持有“前列康”商标字样的包装物及标识的证据，且刘静已经停止侵权不再销售涉案产品，故对康恩贝公司上述诉讼请求不予支持。

关于赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因赔礼道歉的责任承担应当适用于人身权利受到侵害的情形，刘静的行为并未侵害康恩贝公司的人身权，故对康恩贝公司要求刘静在《扬子晚报》上向其公开赔礼道歉的诉讼请求不予支持；

关于消除影响，在刘静已经停止侵权的情况下，且康恩贝公司未提供证据证明因被诉侵权行为导致其商誉受损的事实，对其要求刘静在《扬子晚报》消除影响的主张不予支持。

关于赔偿数额的确定问题。

康恩贝公司虽主张赔偿10万元，但并未证明刘静因涉案侵权行为而获得的利润，也未证明其因被诉侵权行为而遭受的实际损失，其请求适用法定赔偿符合法律规定，依法予��准许。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款规定，侵权人因侵权所得利益或者被侵权人所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

考虑到康恩贝公司“前列康”注册商标知名度较高，且属医药类商品，直接关系消费者人身健康，结合刘静保健品店经营规模较小，经营时间较短，侵权情节较轻及康恩贝公司为制止侵权所支出的合理费用等因素。

一审法院酌定刘静赔偿康恩贝公司经济损失及合理费用共计人民币5000元。

据此，一审���院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、刘静于判决生效之日起十日内赔偿康恩贝公司经济损失及合理费用共计人民币5000元；

二、驳回康恩贝公司的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由刘静负担1500元，康恩贝公司负担800元。

康恩贝公司上诉称：1、一审中，上诉人提供的证据已表明自己为维权所支出的合理费用就包括公证费3000元及调查服务费2万元，但一审法院对此未予认定，违反了商标法第五十六条的规定。

此外，在本省区域内多家法院就同类型案件所作出的判赔数额均在5万元以上，而省外多家法院所作出的判赔数额均在10万元以上，且商标法在修改后将酌定赔偿的数额提升至300万元，故一审法院确定的判赔数额不利于民族品牌的知识产权保护，也背离了立法和司法的发展趋势。

2、刘静应当承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响的责任。

3、本案的一审诉讼费用应由被上诉人全部负担，一审法院判令上诉人负担其中的800元不当。

请求：1、撤销一审判决，改判刘静立即停止侵权、赔礼道歉、消除影响并赔偿经济损失3万元；

2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

刘静二审答辩称：1、其系残疾人，所开保健品店仅一年时间，已经关闭半年。

2、其所开的店铺只有十几平方米，被控侵权产品外包装与康恩贝公司产品外包装不相同也不相似���3、一审判决赔偿5000元过高。

本案二审争议焦点为：一审判决确定的损失赔偿额是否适当。

二审期间双方当事人均未提供新证据。

一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院另查明：康恩贝公司一审庭审中陈述，律师代理是批量案件代理，一般不单独开发票，每个案件3000元左右；

公证是批量公证，票据不一定能对应上，其没有提供相应的律师费及公证费票据，但公证费用是客观存在的。

康恩贝公司二审中陈述，其主张的调查服务费20000元是打包很多案件的调查服务费，且其未向法院提交调查服务合同。

本院认为：一、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当问题首先，根据商标法的相关规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所遭受的损失，包括被侵权人因制止侵权行为所支付的合理开支。

如果侵权人因侵权所得利益或者被侵权人所受损失难以确定的，可由人民法院根据侵权行为的情节酌情确定赔偿数额，即适用法定赔偿的方式确定赔偿数额。

本案中，康恩贝公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失及刘静因涉案侵权行为所获得的利益，且康恩贝公司明确主张由人民法院适用法定赔偿的方式确定赔偿数额，故应由人民法院根据涉案的具体情况，酌情确定刘静应承担的赔偿数额。

其次，关于康恩贝公司为制止侵权行为所支付的合理开支问题。

本案中，康恩贝公司未提交任何证据证明其已实际支付了其所称的3000元律师费和2万元调查服务费。

综上所述，一审法院根据涉案商标的知名度，被诉侵权行为的性质，已查明的侵权产品数量、销售价格以及康恩贝公司为制止侵权行为所支付合理开支的证据状况以及其因���权确需支付一定费用等因素，将本案的赔偿数额酌情确定为5000元，并无不当。

二、关于刘静是否应当承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响的民事责任问题鉴于刘静所开药店已经关闭，即其已停止侵权行为，故判令刘静停止侵权已无必要。

康恩贝要求刘静承担赔礼道歉、消除影响的民事责任，因赔礼道歉主要适用于侵害公民姓名、肖像、名誉、隐私等方面的人格权及法人名誉、名称权的侵权行为，且康恩贝公司未能证明被控侵权行为造成其商誉遭受损害的事实，因此一审法院驳回康恩贝公司要求刘静在《扬子晚报》上赔礼道歉、消除影响的请求并无不当。

三、关于一审案件受理费的负担问题根据相关法律规定，一般情况下，案件受理费应由败诉的当事人负担。

但在民事诉讼中，如果当事人诉请的数额未能得到全部支持，人民法院可以根据当事人诉请数额与判决支持数额间的比例，结合案件性质，合理确定由双方当事人分担案件受理费。

本案中，康恩贝公司一审请求判决赔偿的数额为10万元，而人民法院最终酌情确定的赔偿数额为5000元，故一审判决康恩贝公司分担800元案件受理费，是适当的。

综上所述，康恩贝公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币550元，由康恩贝公司负担。

本判决为终审判决。