江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏知民终字第0092号上诉人（原审原告）浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省杭州市高新技术开发区滨江科技园滨康路568号。

法定代表人胡季强，该公司董事长。

委托代理人王帆，江苏蓝海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）邳州市三江医药连锁有限公司，住所地江苏省邳州市官湖镇官湖街。

法定代表人丁微微，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）邳州市三江医药连锁有限公司家福药店，住所地江苏省邳州市官湖镇商贸城。

负责人王传伟。

上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）因与被上诉人邳州市三江医药连锁有限公司（以下简称三江医药公司）、邳州市三江医药连锁有限公司家福药店（以下简称家福药店）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐知民初字第201号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年3月18日立案受理并依法组成合议庭，于同年5月28日公开开庭审理了本案。

上诉人康恩贝公司的委托代理人王帆到庭参加诉讼。

被上诉人三江医药公司、家福药店经传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。

本案现已审理终结。

康恩贝公司一审诉称：其系“前列康”注册商标专用权人，“前列康”商标为知名商标。

其生产销售的“前列康”普乐安片投放市场已有30年之久，产品覆盖全国20多个省份、港澳地区和东南亚市场。

其经调查核实后发现，三江医药公司是一家具有一定规模的连锁医药销售药业公司，家福药店系三江医药公司的分支机构。

家福药店未经其许可，销售侵犯“前列康”商标权的产品，且经核查该产品系三无假冒伪劣产品，给其造成了不良影响和经济损失，侵害消费者的健康和安全。

三江医药公司应依法承担家福药店不足赔偿之连带赔偿责任。

请求判令：1、家福药店立即停止侵犯其“前列康”注册商标专用权的行为，召回、封存、销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；

2、家福药店在《中国知识产权报》上公开向其赔礼道歉，��除影响；

3、家福药店赔偿其经济损失10万元（其中包含调查和制止侵权支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等），三江医药公司承担家福药店不足赔偿之连带责任；

4、本案诉讼费用由家福药店负担。

三江医药公司一审辩称：1、三江医药公司未实施侵权行为。

2、家福药店是王传伟个人经营的药店，与三江医药公司的关系仅是自三江医药公司处购进部分药品。

关于康恩贝公司所诉侵权行为，三江医药公司不知情，不应当承担责任。

3、家福药店在工商登记上的经营性质为自然人投资的有限责任公司，具有独立的承担民事责任的地位。

请求法院查明事实，驳回康恩贝公司对三江医药公司的诉讼请求。

家福药店一审辩称，家福药店并无康恩贝公司提供销售票据中签字的名为“王香”的人，且康恩贝公司只有手写票据，未盖公司公章，没有法律效力。

��福药店也从未卖过康恩贝公司所列的少林神贴等药品，未实施康恩贝公司所称的销售行为。

请求驳回康恩贝公司的诉讼请求。

一审法院查明：康恩贝公司成立于1993年，系一家专业从事化学药剂、中成药、营养食品等生产、销售的股份制有限公司。

2001年，康恩贝公司分别通过受让、变更的方式自浙江省兰溪市云山制药厂和浙江康恩贝制药有限公司处取得第331581号、第545266号和第1312716号“前列康”文字商标专用权，上述三项商标目前均处在有效期内。

其中第331581号“前列康”商标最初核定使用商品为第31类“特种花粉片、特种花粉胶囊”，后经核准续展注册在商品国际分类第5类；

第545266号“前列康”商标核定使用商品为第30类“咖啡、茶、糖等”；

第1312716号“前列康”商标核定使用商品为第5类“医药制剂、医用营养食品等”。

自2001年起，康恩贝公司的“前列康”商标连续四次被浙江省工商行政管理局认定为“浙江省著名商标”。

国家药品监督管理局于2000年6月13日作出国药管市（2000）243号“关于严格执行国家药品标准生产普乐安（片、胶囊）的通知”，明确规定，自2001年1月1日起严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。

康恩贝公司在其生产的人用药品普乐安片包装盒上使用“前列康”商标，使用方式为包装盒正面为大号字体的“普乐安片”，左上角为加粗的相对小字体的“前列康®”，盒盖上亦有汉字“前列康”标志。

该药品的功能是：补肾固本。

三江医药公司系成立于2005年11月的有限公司（自然人控股），工商登记查询资料显示三江医药公司下设多个分支机构。

家福药店系三江医药公司2006年3月申请设立的分公司，从事药品零售，许可经营项目为中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品（除疫苗、血液药品）零售。

2012年9月7日，康恩贝公司委托人在南京市南京公证处公证员的见证下，在位于邳州市官湖镇北京东路的“家福大药房”购买了“前列康”（中药药丸，以下称为涉案产品）两盒，并取得署名为“王香”的收条两张，该收条显示涉案产品“前列康”48元一盒。

南京市南京公证处对涉案产品予以封存，并出具公证书一份。

经当庭拆封查看，涉案产品外包装盒前、后面及上面均突出标注“前列康”，对适宜范围标注为：前列腺炎、前列腺增生、肾气不固等。

外包装盒显示生产商为“贵州傲博海洋生物技术开发有限公司”一审法院认为：（一）家福药店实施了侵害康恩贝公司商标权的行为。

第一��康恩贝公司经国家工商行政管理总局商标局核准分别受让、变更为第331581号、第545266号、第1312716号“前列康”注册商标专用权人，且上述三个商标均在有效期内，故康恩贝公司依法拥有“前列康”商标的专用权。

第二，家福药店销售了涉案侵权产品“前列康”药丸。

康恩贝公司虽未提供盖有家福药店印章的销售票据，但其提供的公证书、封存物品等证据足以证明，家福药店销售了涉案产品“前列康”药丸，家福药店虽辩称并未销售涉案产品，但未能提供相反证据，其关于未实施销售行为的抗辩不能成立。

第三，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

康恩贝公司��为生产药品的知名企业，涉案“前列康”商标在业内也具有较高的显著性，在普通公众中已具有相当的知名度。

家福药店销售的“前列康”药丸，其功能与康恩贝公司生产的“前列康”牌普乐安片功能相似，具有药用功能；

且涉案产品在药店销售，销售渠道与康恩贝公司的产品相同，消费对象亦相同，两者具有替代性与竞争性。

涉案产品外包装上多处突出使用“前列康”三字作为商品名称，该行为显然具有误导相关公众将涉案产品与“前列康”注册商标相互联系的意图，客观上亦足以在相关市场内使人产生商品来源的混淆。

虽然“前列康”曾经作为药品通用名称使用，但是该药品名称已经变更为普乐安片，且国家药品监督管理局也专门发文禁止以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。

综上，家���药店销售的涉案产品为侵犯康恩贝公司注册商标专用权的商品，其销售行为亦属于侵犯康恩贝公司注册商标专用权的行为。

（二）家福药店所应承担的民事责任家福药店实施了销售侵犯康恩贝公司注册商标专用权商品的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因康恩贝公司未能举证证明家福药店因涉案侵权行为所获得的利润，也未能证明其因家福药店的侵权行为而遭受的实际损失，本案应酌情适用法定赔偿。

综合考虑涉案商标的知名度、家福药店的经营规模、侵权行为的性质、已查明的侵权产品销售的数量及康恩贝公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，依法酌定家福药店赔偿康恩贝公司经济损失及为制止侵权行为支付合理费用共计10000元。

对于康恩贝公司请求判令家福药店召回、封存并销毁含有“前列康”字样的包装物及标识的诉讼请求，���康恩贝公司无证据证实家福药店尚储存有侵权产品，而侵权产品作为药品售出后已经由消费者使用，判令召回没有现实意义，家福药店系销售商，判令其停止侵权已足以制止侵权行为，故对该项诉请不予支持。

对于康恩贝公司请求判令家福药店公开登报赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因商标权属于财产权性质，且康恩贝公司未提供相关证据证明因家福药店的侵权行为使其商誉下降，故对该项主张亦不予支持。

（三）三江医药公司应承担补充赔偿责任工商档案显示家福药店系三江医药公司2006年3月申请设立的分公司。

二者在企业名称上具有关联性，且经营地点同为邳州市官湖镇官湖街，故三江医药公司、家福药店关于二者没有隶属关系的辩称与本案相关证据、事实相悖，不足以采信。

三江医药公司提出家福药店在2009年进行变更已不是其分支机构，但未能提供证���支持，亦不予以采信。

家福药店作为三江医药公司的分支机构，在其不能足额承担相关责任的情况下，其不足部分由三江医药公司承担。

据此，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第272条之规定，一审法院判决：一、邳州市三江医药连锁有限公司家福药店立即停止销售涉案侵犯浙江康恩贝制药股份有限公司“前列康”注册商标专用权的由贵州傲博海洋生物技术开发有限公司生产的“前列康”药丸。

二、邳州市三江医药连锁有限公司家福药店于判决生效之日起十日内赔偿浙江��恩贝制药股份有限公司10000元。

三、在邳州市三江医药连锁有限公司家福药店不能足额承担上述责任时，其不足部分由邳州市三江医药连锁有限公司承担。

四、驳回浙江康恩贝制药股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由浙江康恩贝制药股份有限公司负担800元，邳州市三江医药连锁有限公司家福药店负担1500元，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

康恩贝公司上诉称：1、一审中，上诉人提供的证据已表明自己为维权所支出的合理费用就包括律师费1万元及调查服务费2万元，但一审法院对此未予认定，违反了商标法第五十六条的规定。

此外，在本省区域内多家法院就同类型案件所作出的判赔数额均在5万元以上，而省外多家法院所作出的判赔数额均在10万元以上，且商标法在修改后将酌定赔偿的数额提升至300万元，故一审确定的判赔数额不利于民族品牌的知识产权保护，也背离了立法和司法的发展趋势。

2、本案的一审诉讼费用应由被上诉人全部负担，一审法院判令上诉人负担其中的800元不当。

请求：1、改判一审判决第二项，由被上诉人赔偿上诉人经济损失5万元；

2、由被上诉人承担二审诉讼费用。

三江医药公司、家福药店未作答辩。

本案二审争议焦点为：一审判决的损失赔偿额是否适当。

二审期间双方当事人均未提供新证据。

一审判决认定事实正确，本院予以确认。

本院另查明：1、康恩贝公司除本案诉讼外，还向一审法院另案起诉了三江医药公司及邳州市三江医药连锁有限公司飨德药店（以下简称飨德药店）侵犯涉案商标权纠纷一案［案号为（2013）徐知民初字第199号］。

2013年10月25日下午，一���法院对本案及（2013）徐知民初字第199号一案进行了合并开庭审理。

在庭审的举证环节，康恩贝公司的委托代理人称：“飨德药店和家福药店合理费用证据：一组差旅费票据，由法院根据案件情况酌定数额；

公证费发票，每个案子3000元，今天只带来一个案子的，剩余一张庭后七日内提供。

本案还聘请了律师，没有单独的按个案进行计算，本案中就不再提供票据，有关费用由法院酌定。

以上费用均作为法庭参考，如判决由法庭酌情考虑”。

康恩贝公司一审提供的差旅费票据包括交通费、食宿费以及加油费等，总计金额1178.43元。

其中：载有开票日期的票据所显示的出具时间基本均在2012年11月底－12月底之间；

三张记名火车票所显示的乘车人为：肖晶（单程）、余佳鸿（往返）。

针对上述差旅费票据，三江医药公司、家福药店一审质证认为：根据涉案公证书的记��，前往邳州市官湖镇进行证据保全的是公证员尚晓瑞、公证人员赵璇及申请人指派的工作人员徐向某但上述交通费票据不能证明即是该三人因公证保全而花费的费用。

在回答关于为何火车票的乘车人员与公证取证人员不一致、时间也晚于公证取证时间的问题时，康恩贝公司的委托代理人称：“来来回回调查，可能有交叉。

只是作为参考”。

康恩贝公司一审提供了南京市南京公证处出具的编号为0163827206、开票日期为2012年7月24日、金额为3000元的公证费票据一张。

针对该公证费票据，三江医药公司、家福药店一审质证认为：票据上无公证书文号，且费用收取时间早于申请公证的时间，故不能证明是本案所发生的公证费。

对此，康恩贝公司解释称：侵权案件非常多，其都是在南京公证处进行（公证）的，有的是先付（费）后公证，基本上每个案子都是3000元，因为���异地公证，费用相对高一点。

有的在公证前会先进行调查，也会产生一些费用。

2、南京市南京公证处（2012）宁南证经内字第11222号公证书记载：申请人为南京同舟知识产权事务所有限公司，申请事项为申请人因受康恩贝公司和江西珍视明有限公司的委托，申请公证机构对侵犯委托人权利的违法行为进行证据保全公证。

申请人指派的工作人员徐向阳在公证人员的见证下，在家福药店购买的产品除涉案产品外，还有珍亮（眼护士牌正大闪亮调视液）四盒。

3、一、二审中，康恩贝公司均未提交任何证据表明其确实因本案向律师支付了1万元律师费以及向南京同舟知识产权事务所有限公司支付了2万元调查服务费。

本院认为：一、关于一审确定的赔偿数额是否适当问题首先，根据商标法的相关规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所遭受的损失，包括被侵权人因制止侵权行为所支付的合理开支。

如果侵权人因侵权所得利益或者被侵权人所受损失难以确定的，可由人民法院根据侵权行为的情节酌情确定赔偿数额，即适用法定赔偿的方式确定赔偿数额。

本案中，无证据证明康恩贝公司因涉案侵权行为所遭受的损失和家福药店因涉案侵权行为所获得的利益，且康恩贝公司明确主张由人民法院适用法定赔偿的方式确定赔偿数额，故应由人民法院根据涉案的具体情况，酌情确定家福药店应承担的赔偿数额。

其次，关于本案为制止侵权行为的合理开支问题。

第一，康恩贝公司未提交任何证据证明其已实际支付了其所称的1万元律师费和2万元调查服务费。

第二，康恩贝公司提供的公证费票据并未作为涉案公证书的附件，也未记载涉案公证书的文号，不能证明该3000��是因本案所支出的公证费用。

第三，康恩贝公司提供的1178.43元差旅费票据均不能直接证明与本案有何关联。

第四，即便认定上述差旅费和公证费与本案具有关联性，但从康恩贝公司一审陈述内容以及涉案公证书的记载事项来看，差旅费1178.43元是因本案以及（2013）徐知民初字第199号一案所共同发生的费用、公证费3000元是因康恩贝公司和江西珍视明有限公司申请公证而共同发生的费用，故也不能全额支持。

综合以上分析，一审法院根据涉案商标的知名度，家福药店侵权行为的性质，已查明的侵权产品数量、销售价格，康恩贝公司为制止侵权行为所支付合理开支的证据状况以及其因维权确需支出一定费用等因素，将本案的全部赔偿数额酌情确定为1万元，并无不当。

二、关于一审案件受理费的负担问题根据相关法律规定，一般情况下，案件受理费应由败诉的当事人���担。

但在民事诉讼中，如果当事人诉请的数额未能得到全部支持，人民法院可以根据当事人诉请数额与判决支持数额间的比例，结合案件性质，合理确定双方当事人分担案件受理费。

本案中，康恩贝公司一审请求判决赔偿的数额为10万元，而一审法院判决的赔偿数额为1万元，因此，一审确定由康恩贝公司分担800元案件受理费，是适当的。

综上所述，康恩贝公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费800元，由康恩贝公司负担。

本判决为终审判决。