河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03知民终10号上诉人(原审被告)：宜阳县韩城镇王庆森烧鸡店，经营场所宜阳县韩城镇西关村农商银行东邻。

经营者：王振强，男，1993年6月1日出生，住河南省宜阳县。

委托诉讼代理人：傅战胜，河南王城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱海霞，河南王城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：王留森，男，1971年4月25日出生，住河南省宜阳县。

委托诉讼代理人：卢晓昆，河南洛浦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晶晶，河南洛浦律师事务所实习律师。

上诉人宜阳县韩城镇王庆森烧鸡店（以下简称王庆森烧鸡店）因与被上诉人王留森侵害商标权纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2021）豫0302知民初56号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年5月31日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月10日公开开庭审理了本案。

上诉人王庆森烧鸡店的经营者王振强及其委托诉讼代理人傅战胜、被上诉人王留森的委托诉讼代理人卢晓昆、王晶晶到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

王庆森烧鸡店上诉请求：1.依法撤销洛阳市老城区人民法院(2021)豫0302知民初56号《民事判决书》,并确认上诉人不存在侵害被上诉人注册商标专用权的行为,且无需赔偿被上诉人经济损失及合理支出。

2.被上诉人承担本案两审诉讼费用。

事实和理由：一、一审判决错误地理解了我国《商标法》第59条3款规定的真正含义，导致错误地剥夺了上诉人的商标在先使用权利。

一审判决认为“在先使用抗辩权成立应符合三个条件即在商标注册人申请注册前已经使用该商标、要早于商标注册人使用、使用商标产生了一定影响”，换言之一审判决在判断在先使用抗辩权是否成立的时间条件问题上采取了“双重早于”标准。

上诉人认为“双重早于”标准是对《商标法》第59条3款真正含义的歪曲理解，不符合立法本意。

二、一审判决认定被上诉人使用“王东子”商标早于上诉人证据不足，且完全与事实不符。

一审判决认定被上诉人使用案涉商标早于上诉人的唯一理由是被上诉人登记的“宜阳县韩城镇王东子烧鸡店”早于“宜阳县韩城镇王庆森烧鸡店”的登记，上诉人认为一审判决完全错误地理解了商标使用行为的多样性和复杂性，将商标使用行为与店面的登记混为一谈。

按照我国法律，个体工商户与其经营者一般视为同一民事主体，很多个体或家庭经营者并没有办理营业执照，经营中依然会使用商标，本案即是如此。

一审判决也认定“王家烧鸡家传很久，在王庆森和王留森正式办理工商登记之前，王庆森和王留森均有随同其父亲王东子参与烧鸡经营的经历”，这一事实不正表明在办理工商登记之前，都已经在使用王东子商标吗？

如果按照年龄推算，王庆森比王留森大将近14岁，正常情况下王庆森应该比王留森使用该商标要早很多年吧。

综上，一审判决以上诉人使用的时间晚于商标注册人即被上诉人王留森的使用时间既没有事实根据，也没有法律依据，依法应予撤销。

根据我国现行《商标法》第59条3款的规定，上诉人依法享有案涉商标的“在先使用权”，上诉人的现有使用行为不构成对被上诉人注册商标专用权的侵害，不应承担任何的侵权责任。

王留森辩称，一、一审判决公平公正，适用法律正确，上诉人不满足在先使用的条件。

第一，在谁最先使用“王东子”标识的问题上，答辩人在一审提交的完税证明已经显示：2002年王留森的烧鸡店名称为“王东子烧鸡店”；

2003年6月正式开业便首次使用“王东子”作为自己经营烧鸡的标识和品牌。

另宜阳县市场监督管理局出具的基本信息查询单已经充分证实答辩人早在2005年就已经注册成立宜阳县韩城王东子烧鸡店，“王东子”不但成为了王留森的品牌，而且成为了王留森的字号公开使用；

在一审判决书第六页认定其2013年成立宜阳县韩城镇王东子烧鸡店，但忽略了2005年王留森已经使用“王东子”字号这一重要事实。

而上诉人开店经营烧鸡在2015年，晚于答辩人使用“王东子”标识至少10年。

第二，主观上，善意是指没有攀附商誉或不正当竞争的恶意，而且应当对注册商标不知情且不应知情，若存在知情，作为同行业的经营者，应主动予以避让，以免造成消费者的混淆和误认。

答辩人多年苦心经营，使“王东子”烧鸡市场欢迎度快速上升，在“王东子”烧鸡生意最好时，上诉人未经答辩人同意，擅自在距离答辩人店面50米处，开店经营和答辩人字号和品牌相同的“王东子”烧鸡，并在门头和各种宣传及包装上使用“王东子”烧鸡字样，误导广大消费者，其行为明显属于不正当竞争，存在主观恶意，并非善意使用者。

第三，在谁对“王东子”标识产生影响力的问题上。

“王东子”烧鸡品牌不是王庆森创设的，也不是王东子先生本人创设的，“王东子”烧鸡的创始人是答辩人王留森本人，这是不争的事实。

答辩人经过多年的苦心经营，形成自己特有的配方，才使“王东子”烧鸡成为宜阳县美食中不可替代的商品，且远近闻名，其影响力不断扩大。

二、被上诉人使用“王东子”商标早于上诉人，证据充分，无可辩驳。

“王东子”商标是在王东子先生去世之后才由答辩人创立的，王留森是最先使用“王东子”商标标识的人，其开店经营“王东子”烧鸡也远远早于上诉人。

一审判决书显示“随同父亲参与烧鸡经营”与使用“王东子”商标没有必然联系，王东子先生在世时对外使用的品牌是“王家烧鸡”和“王记烧鸡”，而非“王东子”烧鸡。

王庆森年长与否与本案毫无关系，不能作为上诉人使用在先的证据。

一审法院认定事实：2016年7月15日，王留森申请注册“”商标，2017年9月7日，经核准注册了第20656980号“”注册商标，核定使用商品类别为国际分类第29类，包括肉、家禽（非活）、鱼（非活）、肉罐头、以果蔬为主的零食小吃、腌制蔬菜、蛋、食用油、加工过的坚果、豆腐制品（截止），有效期至2027年9月6日。

2020年7月16日，王留森到河南省洛阳市洛龙公证处申请保全证据公证。

2020年7月19日，河南省洛阳市洛龙公证处公证员张某、该处工作人员王某同王留森的代理人卢晓昆、刘慧峰和拍摄人员王某来到位于宜阳县韩城汽车站东蒙娜丽莎隔壁王东子烧鸡店，卢晓昆以普通消费者的身份购买了两只烧鸡，用微信支付90元，取得加盖有“宜阳县韩城镇王庆森烧鸡店”发票专用章的面值壹佰元整的定额发票一张及优惠兑换卡一张。

消费过程中，王某对购买过程进行了拍照。

公证人员在公证处对购买的物品进行拍照，将外包装盒、纸袋包装袋、塑料包装袋、兑换卡进行封装后加贴封签，公证员使用公证处电脑将购买的账单支付详情截屏界面进行了打印，对发票进行了复印。

公证人员将封装物、定额发票原件一同交由代理人卢晓昆保管。

2020年7月27日，该公证处出具了（2020）豫洛龙证内民字第1076号公证书，对上述公证事项予以确认。

公证书所附照片显示，该店铺门头上使用了大幅的“王东子烧鸡”标识，玻璃门上同时使用了“王东子长子专卖”字样。

封存的商品为纸袋包装袋及塑料包装袋，包装袋上均标明较大字符的“王东子烧鸡”标识，纸盒包装袋上使用了人物肖像，肖像下方标注有“王东子先生”字样。

王留森提交的营业执照显示，宜阳县韩城镇王东子烧鸡店成立于2013年12月19日，经营场所位于宜阳县韩城镇西关村，经营者王留森。

王庆森烧鸡店经营者王振强的父亲王庆森与王留森系兄弟，均系王东子的儿子，王庆森出生于1957年12月2日，王留森出生于1971年4月25日。

王家烧鸡家传很久，在王庆森和王留森正式办理工商登记经营烧鸡生意之前，王庆森和王留森均有随同其父亲王东子参与烧鸡经营的经历。

又查明，王庆森烧鸡店的营业执照显示其注册日期为2015年5月29日，经营者为王振强，经营范围为烧鸡加工零售。

王振强于2017年9月28日核准注册了第20824723号“”商标，核定使用商品为国际分类第35类，有效期至2027年9月27日。

深圳王东子商贸有限公司于2018年12月7日注册了第28026416号“”商标，核定使用商品为国际分类第29类，有效期至2028年12月6日。

一审法院认为，第20656980号“”注册商标合法有效，原告王留森系该注册商标的权利人，其相关权利应当受到保护，对于侵犯涉案商标专用权的行为，有权依法提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告王庆森烧鸡店销售的商品为烧鸡，与涉案第20656980号“”注册商标核定使用的肉、家禽（非活）商品类别相同。

被告王庆森烧鸡店未经涉案商标注册权人许可，在相同的商品包装袋及其店面上使用了与第20656980号“”注册商标相同的商标，侵犯了涉案注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于被告王庆森烧鸡店提出的“王东子”烧鸡品牌作为王东子先生遗留给其家庭成员的无形资产及技艺，其作为王东子先生的后人销售含有“王东子”标识的烧鸡是家族技艺的传承，不属于恶意侵权的抗辩意见，因注册商标专用权因注册行为而取得，原告王留森经依法核准，取得了第20656980号“”注册商标专用权，依法享有专用权和排他权，被告王庆森烧鸡店未经许可，不得在相同或类似商品上使用该注册商标；

关于被告王庆森烧鸡店提出的其享有第20824723号“”商标专用权，可以依法使用该商标的抗辩意见，因其享有的第20824723号商标核定使用商品分类为第35类，其只能用于第35类载明的广告、为第三方进行商业贸易的谈判和缔约等项目，而不能用于本案权利商标核准的第29类商品上，其上述行为构成对原告王留森第20656980号“”注册商标专用权的侵犯；

关于被告王庆森烧鸡店提出的其在原告王留森申请注册“”商标前就开始销售王东子品牌烧鸡，且具有一定的市场影响力和知名度，原告王留森无权禁止其在原使用范围内继续使用该商标的抗辩意见，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”之规定，在先使用抗辩权成立应符合三个条件即在商标注册人申请商标注册前已经使用该商标、要早于商标注册人使用、使用商标产生了一定影响，根据本案证据材料显示原告王留森于2013年12月19日注册成立了宜阳县韩城镇王东子烧鸡店，此时其就已经开始使用王东子标识，而被告王庆森烧鸡店成立于2015年5月29日，其提供的证据材料能够证实其从2015年开始使用王东子标识，虽然早于原告王留森享有的“”商标的申请注册日期，但是其使用的时间晚于商标注册人即原告王留森对该标识的使用时间，不符合上述条款规定的在先使用抗辩权的成立要件，法院不予采纳。

关于赔偿损失数额的认定问题。

因原告王留森未能提供其因侵权行为所受实际损失或被告王庆森烧鸡店因侵权所获利益的情况，法院综合考虑涉案商标的知名度，涉案商标为原告王留森父亲、被告王庆森烧鸡店经营者王振强祖父的名字，原告王留森、被告王庆森烧鸡店经营者王振强及其家族为“王东子”姓名中所凝结的相关商誉所作的共同贡献以及被告王庆森烧鸡店的经营时间、经营规模、主观过错等具体情节，将赔偿数额酌定为30000元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第五十九条第三款、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告宜阳县韩城镇王庆森烧鸡店于判决生效之日起立即停止侵害原告王留森第20656980号“”注册商标专用权的行为；

二、被告宜阳县韩城镇王庆森烧鸡店于判决生效之日起十日内赔偿原告王留森经济损失及合理支出30000元；

三、驳回原告王留森的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1150元，由原告王留森负担500元，被告宜阳县韩城镇王庆森烧鸡店负担650元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院查明的事实与原审一致。

本院认为，王留森系第20656980号“”商标的注册人，对该商标依法享有专用权。

王庆森烧鸡店未经商标权人许可，在相同的商品包装袋及其店面上使用了与第20656980号“”注册商标相同的商标，侵犯了涉案注册商标专用权。

王庆森烧鸡店主张其在原告王留森申请注册“”商标前就开始销售王东子品牌烧鸡，且具有一定的市场影响力和知名度，根据原审查明的事实，王留森于2013年12月19日注册成立了宜阳县韩城镇王东子烧鸡店，并开始使用王东子标识，王庆森烧鸡店成立于2015年5月29日，晚于宜阳县韩城镇王东子烧鸡店的成立时间，虽然该店的注册时间早于涉案商标的注册时间，但王庆森烧鸡店未提交证据证明其使用王东子标识的时间早于王留森实际使用该标识的时间，且在涉案商标申请注册之前，其对于被诉侵权标识的使用已经形成一定影响，故原审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，判决认定王庆森烧鸡店关于对被诉侵权标识构成在先使用并有一定影响的抗辩不能成立并无不当。

综上，王庆森烧鸡店的上诉请求不成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由宜阳县韩城镇王庆森烧鸡店负担。

本判决为终审判决。