广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0115民初5636号原告：成都马路边餐饮管理有限公司，住所地四川省成都市武侯区致民路48号1层。

法定代表人：郭一凡，执行董事。

委托诉讼代理人:李烨涛，广东敬思律师事务所律师。

委托诉讼代理人:彭晓芬，广东敬思律师事务所实习律师。

被告：广州市美洋洋餐饮有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街雄峰北三街22号（S-3北三街22号商铺）101房。

法定代表人：王伟，经理。

被告：王伟，男，1987年11月13日出生，汉族，住黑龙江省铁力市。

两被告共同委托诉讼代理人：金承炼，广东广之洲律师事务所律师。

原告成都马路边餐饮管理有限公司（以下简称马路边公司）诉被告广州市美洋洋餐饮有限公司（以下简称美洋洋公司）、王伟侵害商标权纠纷一案，本院于2021年3月18日立案后，依法适用简易程序，于2021年5月25日公开开庭进行审理。

原告马路边公司的委托诉讼代理人李烨涛、彭晓芬，被告美洋洋公司的法定代表人即被告王伟，以及两被告共同委托诉讼代理人金承炼到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

马路边公司向本院提出诉讼请求：1.判令美洋洋公司立即停止侵犯马路边公司第21125511号“马路边边”商标的行为，包括立即拆除户外、店招与店内带有“马路边边”的标志;2.判令美洋洋公司及王伟赔偿马路边公司经济损失10万元（包括马路边公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3,本案的诉讼费用由美洋洋公司及王伟承担。

事实与理由：第21125511号“马路边边”商标由郭一凡于2017年10月28日申请获准注册，核定使用类别为第43类：备办宴席；

餐厅；

饭店；

自助餐馆；

流动饮食供应；

茶馆；

酒吧服务；

提供野营场地设施；

快餐馆；

咖啡馆（截止）。

商标专用权期限自2017年10月28日起至2027年10月27日止。

2017年10月28日，郭一凡与马路边公司签订《商标独占性许可使用授权书》，双方约定马路边公司为上述商标的独占许可使用方。

2018年12月20日，经核准，上述商标已转让至马路边公司名下。

马路边公司于2017年1月17日在成都成立，经营范围包括餐饮企业管理、餐饮服务、销售、批发兼零售预包装兼散装食品等。

马路边边麻辣烫作为马路边公司旗下重点发展品牌，深挖成都80年代的味道，以怀旧、复古为主题，将专属于四川的独特滋味传遍全国各地，打造全国有时代情怀的知名麻辣烫品牌。

截至2018年2月，经过一年的运营和发展，马路边边麻辣烫已在成都、重庆、北京、上海、深圳、武汉等三十多个城市发展了上百家麻辣烫加盟店，马路边边麻辣烫荣获新浪四川颁发的2017年度成都十大人气串串香等诸多荣誉,2020年，GFE第四十届广州餐饮加盟展授予“马路边边”“2020年度优秀连锁品牌”。

“马路边边”品牌在国内外享有较高知名度。

美洋洋公司于2020年4月9日经注册成立，经营范围为餐饮管理冷热饮品制售；

餐饮配送服务；

中餐服务。

2020年12月2日，马路边公司的代理人及山东省济南市钢都公证处公证员来到位于广州市番禺区钟村雄峰城北三街21号的店招标识为“东北马路边边烧烤（番禺雄峰店）”店铺，进入并以普通消费者的名义消费取得包装袋一个、小票一张。

马路边公司的代理人用经公证人员清洁性检查的照相设备对上述店铺外景、店内营业执照及店内装饰装潢进行拍照，之后公证员对整个过程进行了公证并制作了公证书。

马路边公司认为，马路边公司、美洋洋公司均为餐饮服务行业，具有竞争关系，美洋洋公司未经马路边公司许可，擅自将马路边公司的商标“马路边边”作为店铺招牌、户外广告牌及店铺装饰使用，进行经营活动，足以使得相关公众误认为其与马路边公司具有许可使用、关联企业关系等特定联系，构成了对马路边公司注册商标专用权的侵犯。

美洋洋公司的行为损害了马路边公司的合法利益，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

特诉请法院，判如所请。

庭审中，马路边公司明确指控美洋洋公司在商场的大型广告牌、路边指示牌、店面门头、路边的易拉宝、点餐牌、招聘广告、店内的摆件、收银台等多处地方广泛突出使用与马路边公司注册商标相近似的“马路边边”的标识侵犯其第21125511号注册商标专用权；

并称在2021年5月24日，马路边公司的代理人到美洋洋公司的经营场所，以普通消费者的身份进行正常消费并取证，美洋洋公司在收到法院起诉状后仍没有去除“马路边边”的标识，且不接受调解，侵权的主观恶意明显，请求法院依据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条第一款，对美洋洋公司、王伟适用惩罚性赔偿。

美洋洋公司及王伟辩称：1.美洋洋公司使用的被控侵权标识与马路边公司主张的注册商标不相同；

2.“马路边边”是常用字眼，相对于专有名词或独创的词汇，商标保护力度相对较弱；

3.美洋洋公司在美团的订单上使用的是“马路烧烤”，未突出使用“马路边边”，马路边公司的品牌在广州地区影响力不大，美洋洋公司不构成侵权。

本院经审理查明认定事实如下：第21125511“”注册商标注册人为郭一凡，核定使用商品为第43类，包括餐厅、饭店、自助餐饮、流动饮食供应、茶馆、快餐馆等，注册日期为2017年10月28日，有效期至2027年10月27日。

2018年12月20日，该商标经核准转让给马路边公司。

为证明涉案商标使用情况及知名度，马路边公司提交（2018）京海诚内经证字第01788号公证书及荣誉证书以及商业特许经营备案信息。

（2020）鲁济南钢都证民字第9827号公证书记载：2020年12月2日，公证员及公证人员随济南正尚律和法律咨询服务有限公司委托代理人余翔、严益武来到广东省广州市番禺区钟村雄峰城北三街21号“东北马路边边烧烤（番禺雄峰店）”店铺，看到店内悬挂营业执照（名称：广州市美洋洋餐饮有限公司、法定代表人：王伟），严益武以普通消费者的名义消费465元（微信付款并截图一张），取得包装袋一个、小票一张，余翔用经公证人员清洁性检查的照相设备对上述店铺外景、店内营业执照及店内装饰装潢进行拍照。

离开上述场所后，公证员对上述取得的小票进行了复印，并对微信付款截图进行了打印，公证员及公证人员将上述取得的打包袋、小票进行了封存。

余翔用经公证人员清洁性检查的照相设备对封存后的物品外观进行了拍照，之后公证人员将上述封存物品交由余翔保管。

公证书照片显示消费465元，店面招牌上使用有“”标识，收银吧台使用有“”标识，包装袋使用有“东北马路边边烧烤”字样。

马路边公司另提交自行对涉案店铺内部、外观及周边环境拍摄的照片，显示路边墙体广告、指示牌均使用有“东北马路边边烧烤”字样，店外灯箱使用有“”标识，招聘广告使用有“”标识，店内灯箱使用有“马路边边小卖部”字样，点餐牌使用有“”标识，桌面摆件使用有“”标识，店员工作服使用有“东北马路边边烧烤”字样。

马路边公司主张公证书所附照片及其自行拍摄涉案店铺照片中显示涉案店铺突出使用了“马路边边”标识，上述被控侵权标识均与第21125511号“”注册商标构成近似，美洋洋公司将上述标识在餐馆中使用，与21125511“”注册商标核定使用的第43类的餐厅相同。

美洋洋公司确认上述公证取证及马路边公司自行取证的店铺为美洋洋公司经营，相关照片显示的是其经营的涉案店铺店内装饰及外观。

另提交店面外观照片一张，认为：从招牌上看，被控侵权“马路边边”标识有一个马路的图形，上面还有一个路灯的标志，“马路边边”几个字占整个招牌的长度的20%左右；

从字体来看，招牌上“东北烧烤”有背景圆圈加黑，更突出使用的是“东北烧烤”，在招牌的左边清晰地写的“广州市美洋洋餐饮有限公司”，并且“美洋洋餐饮”也是作加黑处理，并且有图形。

另外，美洋洋公司均是将“马路边边”及“东北烧烤”连在一起使用，对“马路边边”并没有做突出使用，被控侵权标识与马路边公司的涉案商标不同，并不会造成顾客及普通消费者混淆，且美洋洋公司经营的是烧烤。

马路边公司主张诉讼请求第2项包括经济损失及合理费用，均请求法院酌定。

其中经济损失参考美洋洋公司在美团平台的套餐及代金券销售价格，提交美洋洋公司经营的涉案店铺在美团平台销售的各类套餐以及代金券的出售情况截图，记载466元套餐已售15个，96元套餐已售110个，269元套餐已售42个，88元代金券已售601个，主张以上代金券及套餐数额总计为81736元。

合理支出包括公证费1000元（提交编号为19735952的公证费发票）、公证取证消费465元及代理人自行取证消费76元（提交号码为00901350的公证费发票及美团账单详情截图）。

美洋洋公司确认美团平台团购及代金券销售情况属实，但认为美团消费有个特点，销售出去不意味着消费，没消费的话可以随时退款，且销售额不等于利润。

另查明，美洋洋公司成立于2020年4月9日，类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本为50万元，唯一自然人股东为王伟，经营范围为餐饮管理冷热饮品制售、餐饮配送服务、中餐服务。

本院认为，马路边公司是第21125511号“”商标的注册人，上述商标处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。

根据（2020）鲁济南钢都证民字第9827号公证书记载的内容及马路边公司自行拍摄的照片，并经美洋洋公司的自认，本院依法认定公证取证及马路边公司自行取证的的店铺系美洋洋公司经营的事实。

根据商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

判断是否属于商标性使用，主要结合被控侵权标识是否起到识别商品来源的功能予以认定。

本案中，美洋洋公司在其经营店铺的店面招牌、收银吧台、包装袋、路边墙体广告、指示牌、灯箱、招聘广告、点餐牌、店内灯箱、桌面摆件、店员工作服等处使用的前述被控侵权标识，均能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。

根据美洋洋公司的经营范围，结合其自认经营烧烤，故美洋洋公司与马路边公司涉案商标核定使用第43类中的餐厅属于相同服务；

将美洋洋公司在店面招牌、收银吧台、包装袋、路边墙体广告、指示牌、灯箱、招聘广告、点餐牌、店内灯箱、桌面摆件、店员工作服等处使用的被控侵权标识与涉案第21125511号“”商标相比，被控侵权标识均包含“马路边边”字样，与涉案商标主要识别部分“马路边边”文字的读音、含义相同，仅字体及图案有差别，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为与马路边公司注册商标的服务有特定的联系，两者构成近似。

综上，美洋洋公司未经马路边公司许可，在同种服务上使用与其注册商标近似的标识，容易导致混淆，属于侵犯马路边公司第21125511号“”注册商标专用权的行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于赔偿数额的问题。

马路边公司并未提交证据证明其在起诉前向美洋洋公司发出侵权通知或警告，现有证据不足以证明美洋洋公司存在《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条规定的侵害知识产权的故意，马路边公司主张适用惩罚性赔偿，依据不足，本院不予支持。

由于马路边公司因被侵权受到的实际损失或美洋洋公司因侵权所获得的利益均无法确定，本院根据马路边公司的申请，综合考虑马路边公司涉案商标的知名度，美洋洋公司侵权行为的性质、情节、经营范围、规模、侵权区域、期间，以及马路边公司为制止侵权行为支出费用的必要性和合理性等因素，酌情确定美洋洋公司应赔偿马路边公司经济损失及合理开支共计35000元。

对马路边公司超过上述酌定部分的诉讼请求，本院不予支持。

根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

本案中，美洋洋公司为自然人独资的有限责任公司，王伟为美洋洋公司的唯一自然人股东，且未能提交美洋洋公司财产独立于其个人财产相关证据情况下，王伟应当对美洋洋公司上述债务承担连带清偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广州市美洋洋餐饮有限公司在本判决发生法律效力之日起停止侵害原告成都马路边餐饮管理有限公司第21125511号注册商标专用权的行为；

二、被告广州市美洋洋餐饮有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告成都马路边餐饮管理有限公司经济损失及合理开支共计35000元；

三、被告王伟对本判决第二项被告广州市美洋洋餐饮有限公司的债务承担连带清偿责任；

四、驳回原告成都马路边餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1150元，由原告成都马路边餐饮管理有限公司负担750元，被告广州市美洋洋餐饮有限公司、王伟负担400元(原告成都马路边餐饮管理有限公司已预交，由被告广州市美洋洋餐饮有限公司、王伟在履行本判决时直接向原告成都马路边餐饮管理有限公司迳付)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。