广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法知民终字第563号上诉人（原审被告）：王张兴（广州市海珠区长江百货交易城L021档个体工商户），男，汉族，1963年9月23日出生，住浙江省绍兴县。

委托代理人：赵明，广东木铎律师事务所律师。

委托代理人：陈林星，广东木铎律师事务所律师助理。

被上诉人（原审原告）：劲霸男装（上海）有限公司，住所地。

法定代表人：洪忠信，该公司董事长。

委托代理人：郑碟，广东广信君达律师事务所律师。

委托代理人：陆小璇，广东广信君达律师事务所律师。

上诉人王张兴因与被上诉人劲霸男装（上海）有限公司（以下简称劲霸公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法知民初字第266号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2001年5月7日，晋江劲霸时装有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准在第25类商品［包括：服装、皮带（服饰用）等］取得第1565246号“”注册商标专用权，注册有效期为2001年5月7日起至2011年5月6日止。

劲霸公司于2012年1月13日经国家工商行政管理总局商标局核准受让取得第1565246号注册商标，续展注册有效期是自2011年5月7日起至2021年5月6日止。

2011年12月8日，劲霸公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让取得在第25类商品的第6535827号“”注册商标，使用商品：服装、皮带（服饰用）等，有效期自2010年7月7日起至2020年7月6日止。

劲霸公司代理人范允治于2013年9月12日到江门市江海公证处申请对其购买产品的行为过程进行公证。

同日，江门市江海公证处公证员吴家可、公证人员尹俊华随同范允治来到广州市海珠区长江百货交易城L021档，发现一间有“浙江新亚百货商行”招牌的商铺，在公证员的监督下，范允治在上述商铺内购买了十五条皮带，并取得了一张“新亚百货”的《单据》。

上述购买行为结束后，公证人员尹俊华对上述商铺的外观及门口进行了拍照，随后，公证人员随同范允治将购买的产品带回公证处，公证人员对产品进行拍照及封存，封存后交由劲霸公司代理人保管。

广东省江门市江海公证处于2013年10月23日出具（2013）粤江江海第006360号公证书对上述证据保全行为及内容进行公证。

庭审中，当庭拆开公证封存物，内有十五条皮带和一张单据，其中两条是本案的被诉侵权产品。

两条皮带外包装上带有红色塑料扣，塑料扣上印有与第6535827商标“”相似的人形图样以及“”字样。

两条皮带外包装是透明的包装，并附有合格证一张（该合格证印有保养说明、与第1565246号商标“”相似的人形图样及“K-BOXING”字样等内容）。

两条皮带上均印有与第1565246号商标“”相似以及“K-BOXING”字样。

其中一条皮带的皮带扣上有与第6535827商标“”相似的人形图样及龙型图样，另一条则是与第6535827商标“”相似的人形图样以及类似马赛克的方格花纹的背景图。

另外，单据上写有“新亚百货”、地址（长江百货市场中街L021档）以及电话、农行卡等信息。

上述情况与公证书记载的内容及所附的照片一致。

另查，王张兴是广州市海珠区长江百货交易城L021档的个体工商户经营者，经营地址在广州市海珠区长江百货交易城L021档，于2008年5月20日成立，经营范围：批发、零售：日用百货、五金。

劲霸公司于2014年2月10日提起本案诉讼，并就王张兴同一侵权事实侵犯劲霸公司商标向原审法院提起其他五宗诉讼，案号为（2014）穗海法知民初字第265号、（2014）穗海法知民初字第267号、（2014）穗海法知民初字第268号、（2014）穗海法知民初字第269号、（2014）穗海法知民初字第270号。

原审法院认为，劲霸公司经国家商标局核准受让取得了第1565246号、第6535827号等商标，享有该注册商标的专用权，本案注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

他人未经许可，不得在第25类商品上使用相同或近似的商标。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。

”本案中，被诉侵权产品为皮带，属于第25类商品，而劲霸公司的第1565246号“”及第6535827号“”注册商标核定使用的商品也为第25类，包括服装、皮带（服饰用）等。

故被诉侵权产品与劲霸公司第1565246号、第6535827号注册商标核定使用的商品属于同类商品。

从公证保全的商品来看，王张兴出售的皮带上使用的商标与劲霸公司第1565246号“”、第6535827号“”商标进行比对，两者在构图、造型等方面均一致，被诉侵权产品的标识与劲霸公司的第1565246号、第6535827号注册商标基本相同，足以使相关公众对商品的来源产生混淆。

此外，王张兴没有提供其享有合法使用涉案商标的权利依据。

据此，王张兴的行为构成对劲霸公司第1565246号、第6535827号注册商标专用权的侵犯，劲霸公司起诉要求王张兴停止侵权并赔偿劲霸公司经济损失的主张合法有据，该院予以支持。

此外，鉴于劲霸公司并未举证证明王张兴经营的商铺仍有被诉侵权产品的库存，故该院对其要求被告王张兴销毁全部侵权产品的诉请不予支持。

因该院（2014）穗海法知民初字第265号民事判决书中已判决被告停止销售含有侵害劲霸公司第1565246号“”、第6535827号“”注册商标权的皮带，故本案中不再重复处理。

关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案劲霸公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或被告因侵权获利数额的证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故该院依法酌定被告的赔偿数额。

该院根据王张兴侵权行为的性质、持续的时间、侵权商品的价格、被侵害注册商标的品种、经营规模、商标的知名程度和多案中合理分配赔偿数额等因素，以及按照案件难易程度以及市场合理维权费用确定的劲霸公司为制止上述侵权行为的合理开支，酌情判定王张兴赔偿额为8000元（包括劲霸公司为制止侵权所支出的合理费用）。

劲霸公司诉讼请求超出8000元外的赔偿数额，该院不予支持。

本案诉讼因王张兴侵权所致，故诉讼费应由王张兴承担。

综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第一款第（二）项、第（五）项、第五十六条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款的规定，判决如下：一、王张兴在本判决生效之日起10日内赔偿劲霸公司经济损失（包括劲霸公司为制止侵权行为而支出的合理费用）共8000元。

二、驳回劲霸公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费150元，由王张兴负担。

上诉人王张兴不服一审判决，向本院提起上诉请求撤销一审判决，改判上诉人无需承担赔偿责任，其上诉理由为：一、上诉人王张兴系销售商，一向守法经营，其从没有过违法行为记录，所销售的产品均从厂家进货或者其他批发商转货，也不知道哪种产品未经专利权人许可，只是为销售而进货，主观上不存在侵权的故意，应属于《专利法》免赔情形，故不应承担赔偿责任。

二、被上诉人要求上诉人赔偿经济损失2万元缺乏法律依据。

根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，计算专利侵权的损害赔偿方法有三种：第一种是以专利权人因侵权行为受到的实际损失为损失赔偿数额；

第二种是以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额；

第三种是以不低于专利许可使用费用的合理数额作为损失赔偿额。

本案中，因被上诉人没有提供相应的证据，所以第一和第三种计算方法无法适用。

若以第二种方法计算，根据购买单据得知上诉人销售的涉案产品“皮带”的每个售价仅仅是5-15元，而每个可以获取的利润只有0.5元，且销售时间短，获利微薄。

因此，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人8000元，数额过于巨大，对上诉人显失公平。

三、被上诉人要求的“合理”费用极不具有合理性，明显过高。

如，江门市江海区江南街道法律服务所是否有职能和权力收取“调查费”7500元？

代理人广信君达律师事务所律师的餐费、加油费都要上诉人承担，依据何在？

因此，所谓“合理费用”远远超过实际支出。

四、一审判决认定事实无据。

被上诉人出具新亚百货购货单上没有上诉人的签名和货品名称，不能证明所购货物是上诉人所售出的侵权产品。

公证人员购买产品后并未当场封存，无法证明没有掉包、调换，导致不能确认该产品是上诉人销售。

一审法院在上诉人没有参与一审开庭的情况下认定上诉人销售的被诉产品侵权，显然证据不足，缺乏事实和法律依据。

综上，恳请二审法院依法改判或者发回重审。

被上诉人劲霸公司答辩称：第一，上诉人称其合法经营，从未有违法记录，但与本案无关，本案主张的是商标侵权，违法经营与否不代表不侵犯他人商标专用权；

另外，上诉状所引用的专利法与本案无关。

第二，关于合理费用的问题，我方认为一审判决符合法律规定，并且赔偿金额偏低，上诉人的上诉理由引用的法规与本案无关，本案案由是商标侵权而不是专利侵权。

第三，一审判决认定事实正确，本案的事实是公证部门经法定程序公证固定，若无相反证据或者本公证被撤销之前，公证是有效的。

综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

二审经审理查明，原审认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。

另在二审期间，对于王张兴的上诉理由中引用专利法的问题，王张兴的委托代理人表示法律适用问题由法庭判断。

本院认为，本案是属于侵犯商标权的民事纠纷，依法应依照民事诉讼法、商标法的有关规定处理。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

据此，根据双方当事人的诉辩意见。

本案二审争议的问题是：一、上诉人王张兴是否销售了涉案的被控侵权产品；

二、上诉人王张兴应否承担赔偿责任；

三、原审判决赔偿经济损失和合理开支的数额是否合理。

关于王张兴是否销售了涉案的被控侵权产品的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案劲霸公司提供的公证书，证明了劲霸公司的委托代理人在广州市海珠区长江百货交易城L021档购买了被控侵权产品的事实，而该址为王张兴核准注册的经营地点，故一审在王张兴没有提供相反证据足以推翻公证证明的事实的情况下，认定被控侵权产品是王张兴所销售依据充分。

二审期间，王张兴仅以劲霸公司提供的新亚百货购货单上没有王张兴的签名和货品名称、公证人员购买产品后并未当场封存为由否认劲霸公司所购货物是其所销售，依据不足，本院不予采纳。

关于王张兴应否承担赔偿责任的问题。

涉案产品为侵犯劲霸公司注册商标专用权的商品，王张兴作为销售者依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

现王张兴虽主张其所销售的产品均从厂家进货或者其他批发商转货，主观上不存在侵权的故意，应免除其赔偿责任，但却未能提供证据证明涉案产品的合法来源，故其主张不符合《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第三款的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并能说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，原审判决认定王张兴应承担赔偿责任并无不当，本院予以支持。

关于赔偿数额的合理性问题。

《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”劲霸公司在本案第一审程序中并无提供王张兴因侵权所得利益或者劲霸公司因被侵权所受损失的证据，故在无法确定侵权所得利益或者被侵权所受损失的情况下，原审法院根据王张兴侵权行为的性质、持续的时间、侵权商品的价格、被侵害注册商标的品种、经营规模、商标的知名程度和多案中合理分配赔偿数额等因素酌定赔偿数额，同时按照案件难易程度以及市场合理维权费用确定劲霸公司为制止上述侵权行为的合理开支，酌情判定王张兴赔偿数额（含为制止侵权行为而支出的合理费用）为8000元，符合上述法律及司法解释的规定，并无不当。

对于劲霸公司提供的其为制止侵权而支出的费用单据，原审法院并无全部予以认定和采信。

因此，王张兴就赔偿金额及合理开支的合理性问题提出的上诉理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，上诉王张兴人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人王张兴负担。

本判决为终审判决。