湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长中民五初字第00762号原告广州市好媳妇日用品有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙头街禺山西路363号A11号。

法定代表人尹建兰，总经理。

委托代理人韩永亭，广东东方昆仑律师事务所律师。

委托代理人谭建平。

被告欧某。

委托代理人王仕斌，湖南溥天律师事务所律师。

原告广州市好媳妇日用品有限公司（以下简称好媳妇公司）因与被告欧某侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年5月27日向本院提起诉讼。

本院于2014年6月10日收齐诉讼材料并于同日立案受理后，分别于6月18日、6月22日向原、被告邮寄送达诉讼材料。

被告在答辩期内向本院提出管辖异议，本院依法组成合议庭于7月25日作出驳回被告欧某管辖权异议的民事裁定。

经征得双方当事人同意，重新指定本案举证期限至2014年8月27日并于同日公开开庭审理了本案。

原告的委托代理人韩永亭、谭建平、被告欧某的委托代理人王仕斌到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告好媳妇公司诉称：原告经授权依法获得了独占实施许可的第ZL20083021××××.7号地拖纸托包装（2）外观设计专利权，该专利目前有效。

被告为了欺骗消费者，使消费者误认，销售的拖把上使用的地拖纸托包装与原告使用的地拖纸托包装（2）十分近似。

原告为维护自己合法权益，特诉至法院。

请求法院依法判令：一、被告立即停止销售侵犯第ZL20083021××××.7号地拖纸托包装（2）外观设计专利权的产品；

二、被告赔偿原告经济损失5万元，含交通费、律师费、公证费等；

三、被告承担诉讼费用。

被告欧某辩称：被告仅是零售商并非生产厂家，不知道拖把是否侵害原告专利权，被告没有侵犯原告的外观设计专利权；

原告到被告百货店后，因对侵权与否不清楚，被告就没有再次销售；

被告不应该作为本案的适格被告。

原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据1至证据6：专利号为ZL20083021××××.7外观设计专利证书、专利登记簿副本、缴纳年费收据、检索报告、专利实施许可合同及该合同的备案证明，拟证明涉案专利合法有效，原告系涉案专利的独占实施被许可人，主体适格；

证据7：广州市海珠公证处（2013）粤广海珠第1512号公证书，拟证明涉案专利的“地拖纸托包装（2）”与“好媳妇及图”一起在消费者中具有较高的知名度和美誉度，涉案专利是好媳妇拖把的特有包装；

证据8：律师服务合同及律师费发票，拟证明原告为维权产生律师服务费1500元；

证据9、公证费发票，拟证明原告为维权产生公证费500元；

证据10、广州至长沙的火车票，拟证明原告为维权产生交通费3024元；

证据11、（2014）湘衡县证字第203号公证书，拟证明原告购买被控侵权产品花费39元；

证据12公证员封存的拖把，拟证明被控侵权拖把上使用的地拖纸托包装与涉案外观设计专利产品相同。

对于原告的证据，被告发表以下质证意见：对证据1至证据7的真实性、合法性和关联性均有异议；

对证据8的真实性和合法性无异议，关联性有异议，认为赔偿不应当包括律师费；

对证据9、证据11没有异议；

对证据10的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，认为赔偿金额过高；

对证据12的真实性、合法性没有异议，证明目的有异议。

被告为支持其答辩主张，向本院提交以下证据：证据1、2：联兴家居用品销售单、大昌隆百货入库单，拟证明被告只是一个零售商、不是生产厂家，盈利不高，没有侵犯原告的专利权，被控侵权产品系联兴家居用品供货。

对于被告的证据，原告发表以下质证意见：对证据1的真实性予以确认，但认为销售单上记载的3173拖把与被控侵权的涉案产品的对应性无法确认；

对证据2的真实性没有异议，但对于涉案产品是否系颜华英供货不清楚。

作为定案证据，应当真实、合法并与争议事实相关。

根据双方举证、质证意见，综合各证据间的联系，本院对原告证据认证如下：证据1至证据6系涉案专利权属证据，真实、合法，与本案有关，本院予以认定；

证据7系关于“好媳妇及图”商标争议的裁定，与诉争专利没有直接关联，本院不予认定；

证据8中律师费发票、委托代理合同与原告委托律师维权的事实相互印证，本院予以认定；

证据9公证费发票与原告申请公证取证事实相吻合，本院予以认定；

证据10因无原件，本院对其真实性无法确认，本院不予认定；

证据11、12系公证文书及公证封存实物，被告无相反证据推翻，本院予以认定。

关于被告的证据，本院认证如下：虽原告对被告两份证据的真实性不持异议，但该两份证据所载3173好媳妇拖把系来源于不同的供货商，且本院无法确认该两份证据所载3173好媳妇拖把与涉案公证实物的对应性，本院对该两份证据均不予认定。

根据以上定案证据，本院经审理查明如下事实：2008年10月9日，案外人彭灵芝向国家知识产权局申请了名为“地拖纸托包装（2）”的外观设计专利。

该专利于2009年10月14日获得授权公告，专利号为ZL20083021××××.7，专利权人为彭灵芝。

该专利目前合法有效。

2011年4月7日，原告好媳妇公司与彭灵芝签订《专利实施许可合同》，约定彭灵芝许可原告好媳妇公司实施ZL20083021××××.7号外观设计专利，许可方式为独占许可，许可使用费为8万元，许可期限自2011年4月7日至2018年10月8日。

该专利实施许可合同已在国家知识产权局备案。

该ZL20083021××××.7号外观设计专利简要说明记载，请求保护的该外观设计包含有色彩，该外观设计部分图片或照片如下：主视图后视图俯视图仰视图左视图2014年4月28日，湖南省衡阳县公证处出具（2014）湘衡县证字第203号公证书。

据该公证书记载：申请人尹银南因保护其商标权的需要，其委托代理人谭建平于2014年4月24日向该处申请办理保全证据公证；

该处公证员万春华与公证员刘薇于2014年4月25日在衡阳县关市镇“大昌隆百货关市店”超市，现场监督谭建平以普通消费者的身份在该超市内购买了一个“好媳妇”拖把，该拖把售价为人民币39.80元，谭建平当场取得电脑小票一张；

回到衡阳县公证处后，该处工作人员对上述拖把拍照，获得照片一张，拍照后即对该拖把封存贴上该处封条，并对封存后的拖把拍照，获得照片一张；

上述工作完成后，公证员刘薇将封存后的拖把交给谭建平保管。

上述购物电脑小票记载，条码为6935978031739的好媳妇3173吸水胶棉拖单价为39.8元。

经当庭拆封公证实物，该实物为拖把一枚，该封存的拖把塑料头上贴有防伪标签，该标签上有18位编码：724146534360749093，经当庭按防伪标签提示拨打标签上电话8008301315，电话中语言播报为“您所查询的是错误编码，谨防假冒”。

其包装纸的外观如下图所示：图1图2图3本院组织双方当事人进行比对。

原告认为被控侵权的好媳妇地拖纸托包装与涉案外观设计专利是相同的设计。

被告认为被控设计与涉案专利的外观设计构成近似。

另查明，个体工商户衡阳县关市镇大昌隆百货超市经营者为欧某，登记经营地址为：衡阳县关市镇关市街77号。

资金数额为人民币8万元整，经营范围包括预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、百货、日杂用品、针织品、文体用品、化妆品、卷烟、雪茄烟零售。

还查明，原告为本案维权产生公证费500元、律师费1500元。

本院认为，原告好媳妇公司系ZL20083021××××.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利的独占实施许可的被许可人，因已获得专利权人的许可对本案专利享有独占使用权。

根据《中华人民共和国专利法》第六十条之规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷，不愿意协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉。

本院认为，作为专利独占实施被许可人，本案原告好媳妇公司属于我国专利法第六十条规定的有权提起诉讼的“利害关系人”，依法应当享有本案诉权，系适格权利主体，在专利实施许可合同有效期内有权就涉案专利主张权利。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”。

本案中，被控侵权产品与原告专利设计产品均为地拖纸托包装，将被控侵权的地拖纸托包装与原告的专利进行比较，上述地拖纸托包装（图1、图2和图3）与原告专利具有如下共同点：1、一深一浅两个底色将主视图分为上下两部分，下半部分底色较深，为深红色；

2、上半部分中上方均有一个“凸”形挂孔；

挂孔下方有一个倾斜的拖把图样，拖把头为黄色，拖把旁边有“Net3”、“净速”字样，“Net3”较大，为深红色，“净速”为浅色，外面有深红色边框；

3、右上方有一个深红色的刀型图案，图案由一条直线一分为二，上面是英文字母的组合，下面是中文标识；

4、刀体下方有“CLEANING”“胶棉拖把Mop”黑色字样；

5、下半部分中间有一个长方形的可视窗；

左下方有“Net3”、“净速”字样，“Net3”较大，为白色，“净速”为红色，外面有白色边框；

右下方有字母和文字的组合；

6、后视图由三个底色组成，左上方为深红色，右上方为浅色，下半部分为白色；

7、左上方有“Net3”、“净速”字样，右上方有跟主视图相同的拖把图样，拖把周围有三个方框，方框内有文字说明；

8、下半部分有三列文字，其中右边的文字下方有一个方框，方框内有产品标识和信息；

9、左视图近似英文字母“b”，右视图近似英文字母“d”。

被控侵权地拖纸托包装与涉案专利外观没有明显差异。

本院认为，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异，应认定两者相同。

本案属于在与外观设计专利产品相同种类产品上，采用与授权外观设计相同的外观设计的情形，被诉侵权的地拖纸托包装落入了原告涉案专利权的保护范围。

又根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

被告欧某为生产经营目的在其经营的衡阳县关市镇大昌隆百货超市销售了落入涉案专利保护范围的包含地拖纸托包装的拖把；

经当庭拨打防伪标签电话验证编号为错误编号，而被告未提供证据证明涉案商品系经专利权人许可或授权使用涉案授权外观设计的情形；

被告亦未举证证明其行为属于其他法定不视为侵犯专利权的行为，被告欧某的上述销售行为构成对原告ZL20083021××××.7外观设计专利权的侵犯。

又因被告没有充分的证据证明其符合法定免赔情形，故被告应当承担停止侵害和赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额的确定。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，原告所受损失无法确定；

结合本案具体情况，考虑到：1、涉案专利为外观设计专利；

2、原告从专利权人取得涉案专利独占实施许可的费用为7.5年共计8万元，而本案被告仅实施销售侵权产品的行为，且原告未有证据证被告销售侵权产品的持续时间，未有证据证明其以销售侵权产品为主要业务；

3、被告销售的商品为拖把的包装物，需考虑包装物本身的价值及其在实现被包装拖把销售利润中的作用；

4、被告经营的个体工商户的经营地址及规模；

本院认为，本院据此可以酌情认定被告因侵犯原告外观设计专利所获得的利益；

同时，原告因本案维权产生的公证费500元、律师费1500元及购买侵权产品花费的39.80元，属于权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

综上，原告主张的赔偿数额明显过高，本院对原告主张的赔偿数额予以部分支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条之规定，判决如下：一、被告欧某立即停止销售侵犯原告广州市好媳妇日用品有限公司ZL200830214473.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利权的地拖纸托包装的拖把；

二、被告欧某于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州市好媳妇日用品有限公司经济损失人民币3000元；

三、被告欧某于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州市好媳妇日用品有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币2039.80元；

四、驳回原告广州市好媳妇日用品有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币1050元，由被告欧某负担。

该费用已由原告预交，本院不作退回，由被告在履行本判决给付义务时一并迳付给原告。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　杨文滔代理审判员　　肖娟闻人民陪审员　　曹群辉二〇一四年九月九日书　记　员　　彭　芳附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十条未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。

管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；

侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。

进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；

调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。