广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民三终字第882号上诉人（原审被告）：深圳市风痕科技有限公司。

住所地：广东省深圳市福田区梅华路梅林多丽工业区*栋*楼1109。

法定代表人：庞建功，总经理。

委托代理人：周佳辉，该公司法务经理。

被上诉人（原审原告）：钟欣民，男，汉族，＊＊＊＊＊＊。

委托代理人：潘中毅，深圳汇智容达专利商标事务所专利代理人。

上诉人深圳市风痕科技有限公司（以下简称风痕公司）因与被上诉人钟欣民侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第344号判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：钟欣民于2012年4月20日向国家知识产权局申请名称为“移动电源”的外观设计专利，并于2012年8月29日获得授权并予以公告，专利号为ZL201230124525.8，该专利最后一次年费缴纳日期为2013年4月8日。

钟欣民提交的国家知识产权局《外观设计专利权评价报告》显示涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案外观设计名称是移动电源。

整体成长方柱体，长边角圆弧过渡。

从主视图看，整体成长方形，中部有一较宽的长条区域，将主视图分为上中下三部分；

长条区域左边部分有一正方形按钮，内嵌一个小正方形，方形按钮右侧有并排的四个小正方形，在长条区域右边部分有横排的英文字母；

上下部分各有一排对称等距排列的10个小圆点。

从后视图看，整体成长方形，中部有一较宽的长条区域，将后视图分为上中下三部分。

从左视图看，整体为带圆角的长方形。

从右视图看，整体为带圆角的长方形，上下排列有一LED指示灯和USB插槽，右侧有相应的符号或文字。

从俯视图看，整体成长方形，其长边为曲面过渡。

仰视图与俯视对臣，仅在右边部分多一MicroUSB插槽。

专利视图如下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图钟欣民指控风痕公司以制造、销售、许诺销售方式侵害了其外观设计专利权。

钟欣民提交了一份由广东省深圳市公证处出具的（2013）深证字第51321号公证书，拟证明风痕公司许诺销售了被控侵权产品及具有生产被控侵权产品的能力。

该公证书载明：2013年3月29日，钟欣民的代理人在公证员刘穗梅及公证处工作人员李曜明的监督下，在深圳公证处提供的计算机上进入风痕公司在阿里巴巴网站开设的网上店铺的网页，并将相关网页打印，作为公证书的附件。

公证书附件五第1页有被控侵权产品的图片，图片的左上角有“KUKA”变体字的标识，图片的左侧有风痕公司的名称，图片下方有关产品的信息显示产品品牌为酷卡。

钟欣民还提供了广东省深圳市深圳公证处出具的（2013）深证字第51322号公证书。

该公证书显示：2013年4月1日上午，钟欣民的代理人在公证员刘穗梅及公证处工作人员李曜明的见证下，在深圳市福田区深南大道4013号兴业银行大厦17楼1708号房签收中通速递包裹一个，取得中通速递单一张。

打开包裹，内有被控侵权产品一个，发票一张，将上述单据与实物拍照后附于公证书，并予以了封存。

公证书所附运单显示寄件人为风痕数码专营店；

公证书所附发票的开具单位为风痕公司，并盖有风痕公司的发票专用章。

当庭拆封公证购买实物，内有一带包装盒的移动电源产品，包装盒上有“KUKA”的标识、风痕公司的名称及地址。

“移动电源”本身有“KUKA”标识。

包装盒内附有一份使用说明书、一张合格证和一份售后服务卡，其上均有风痕公司名称、地址及“KUKA”标识。

被控侵权产品是移动电源。

专利设计与被控侵权产品体现的被诉侵权设计存在以下区别：1、从主视图看，被诉侵权设计在长条区域左边部分的正方形与其内包含的小正方形四边之间的中点均有一圆点，而专利设计没有；

在长条区域右边部分的英文字母不同；

被诉侵权设计的上下部分只有九个圆点，而专利设计的是十个圆点。

2、从后视图看，被诉侵权设计在长条区域一端有关于产品的文字信息，而专利设计没有。

3、从仰视图看，专利设计有MicroUSB插槽，而被诉侵权设计则移到了右视图，导致被诉侵权设计的右视图上MicroUSB插槽与USB插口上下排列，而LED灯移到右边，与专利视图有所区别。

4、从左视图看，被诉侵权设计有“KUKA”的标识，而专利设计则没有。

钟欣民认为上述区别点属于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，对整体视觉不具有显著影响，被诉侵权设计与专利设计无实质性差异，构成相似的外观设计。

风痕公司认为存在上述区别点，则被诉侵权设计未落入钟欣民专利保护范围，不构成侵权。

被控侵权产品视图如下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图另查明，钟欣民主张其为公证本案被控侵权产品的购买行为支付公证费人民币3，600元，为购买被控侵权产品的费用79元。

钟欣民没有提交其诉请风痕公司赔偿其经济损失及维权合理开支人民币10万元的计算依据，请求法院酌情确定。

以上事实有钟欣民提交的专利证书、专利年费收据、专利评价报告、公证书、产品实物及庭审笔录等证据证实。

2013年5月20日，钟欣民以风痕公司为被告，以风痕公司未经许可制造、销售、许诺销售侵犯钟欣民涉案专利的产品为由，向广东省深圳市中级人民法院起诉，请求法院判令：（1）风痕公司立即停止侵害钟欣民本案专利权的制造、销售、许诺销售行为；

（2）风痕公司赔偿钟欣民损失及维权合理支出共计人民币10万元；

（3）风痕公司承担本案的诉讼费。

原审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

钟欣民依法取得专利号为ZL201230124525.8名称为“移动电源”的外观设计专利权，并按时缴纳了年费，且经国家知识产权局出具的评价报告认可其专利有效性，故原审法院确认涉案专利目前处于合法有效状态，依法应受保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权设计是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权设计与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。

本案中，被控侵权产品与钟欣民专利产品系同类产品。

将被诉侵权设计与钟欣民专利设计进行比对，两者整体外观相同，仅在英文文字、关于产品信息的标注、小圆点的数量及MicroUSB插槽的位置等处有细微的差别，一般消费者难以从形状上区分两者的差别，两者整体并无实质性差异，属相似的外观设计，故被诉侵权设计落入钟欣民专利的保护范围。

第51321号公证书显示风痕公司在其开设在阿里巴巴网站的店铺内发布了被控侵权产品的图片，钟欣民向风痕公司下了订单，涉案51322号公证书显示钟欣民收取了风痕公司邮寄递交的被控侵权产品，风痕公司出具了发票，故钟欣民指控风痕公司销售、许诺销售被控侵权产品成立，予以支持。

被控侵权产品标有风痕公司在网站宣传的“KUKA”标识，且被控侵权产品所附的使用说明书、售后服务卡及合格证上均标识有风痕公司的名称及上述“KUKA”标识，表明风痕公司系涉案被控侵权产品的制造者，故钟欣民指控风痕公司制造被控侵权产品有事实依据，应当予以支持。

综上，钟欣民请求法院判令风痕公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权行为，赔偿经济损失及合理维权开支证据确实充分，法院予以支持。

钟欣民请求风痕公司赔偿损失及维权开支人民币10万元，鉴于钟欣民没有证据证明其因侵权遭受的损失或者风痕公司因侵权获得的利益数额，因此根据钟欣民专利的类别、制止侵权行为所支出的合理费用、风痕公司侵权行为的性质和情节、被控侵权产品的市场价值等因素，酌情确定风痕公司赔偿钟欣民经济损失及合理维权费用人民币8万元。

对钟欣民超出部分的诉讼请求，不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决（1）风痕公司立即停止侵害钟欣民专利号为ZL201230124525.8、名称为“移动电源”的外观设计专利权的行为；

（2）风痕公司在判决生效之日起十日内赔偿钟欣民经济损失及合理维权费用共计人民币8万元；

（3）驳回钟欣民的其他诉讼请求。

受理费人民币2，300元，由风痕公司承担。

上诉人风痕公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：（1）判令撤销原审判决第一项、第二项，依法改判风痕公司不构成侵权，无需支付钟欣民8万元赔偿金；

（2）由钟欣民承担一、二审诉讼费。

理由是：（1）被控侵权产品外观设计与专利设计不相同也不相近似，不构成侵害涉案专利权。

从主视图看，被诉侵权设计在长条区域左边部分的正方形与其内包含的小正方形四边之间的中点均有一圆点，而专利设计没有；

在长条区域右边部分的英文字母不同；

被诉侵权设计的上下部分只有九个圆点，而专利设计的是十个圆点。

从后视图看，被诉侵权设计在长条区域右边部分有关于产品的文字信息，而专利设计没有。

从仰视图看，专利设计有MicroUSB插槽，而被诉侵权设计则移到了右视图，导致被诉侵权设计的右视图上MicroUSB插槽与USB插口上下排列，而LED灯移到右边，与专利视图有所区别。

从左视图看，被诉侵权设计有“KUKA”的标识，而专利设计则没有。

（2）原审法院酌定的风痕公司承担的赔偿经济损失和合理费用过重。

从钟欣民提交的广东省深圳市公证处出具的（2013）深证字第51321号公证书可知，风痕公司在网站上销售量少，月销售量为11件。

产品销售单价仅为79.88元。

且销售的时间短，风痕公司获利比较少，原审判赔数额过高。

本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明，被控侵权产品的包装盒、使用说明书、售后服务卡、产品合格证标有风痕公司名称以及风痕公司网站所宣传的“KUKA”标识。

再查明，（2013）深证字第51321号公证书附件五“酷卡PoweBank官方旗舰店”网页，风痕公司在其开设在阿里巴巴网站的“酷卡PoweBank官方旗舰店”内发布了被控侵权产品信息，其中销售价格为79.9元至104.9元，产品月销售量为11件，产品库存为826件。

本院认为：本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

钟欣民是名称为“移动电源”，专利号为ZL201230124525.8的外观设计专利的专利权人。

该专利申请日为2012年4月20，授权日为2012年8月29日，目前仍在有效期内，其合法权益应受到法律的保护。

综合二审各方当事人的诉辩意见，本案二审诉讼争议的焦点是：关于被控侵权产品与本案专利是否构成相同或者相近似；

原审判决的赔偿数额是否适当。

关于被控侵权产品与本案专利是否相同或者相近似问题。

经比对，被控侵权产品设计与钟欣民专利外观设计仅仅存在以下区别：1、从主视图看，被诉侵权设计在中部横向延伸的长方形内，在左边部分有一较小正方形，在该正方形与其内套的更小正方形之间，上下左右均有一圆点，而专利设计没有这一圆点设计；

被诉侵权设计右边部分的英文字母与专利设计相应部位的字母不同；

被诉侵权设计沿前述长方形上、下两条边分布的圆点数目为九个，而专利设计为十个。

2、从后视图看，被诉侵权设计在中部有一横向延伸的长方形，长方形内一侧有数行纵向排列的较小文字，而专利设计没有该文字设计。

3、从仰视图看，专利设计有MicroUSB插槽，被诉侵权设计无此设计。

4、从右视图看，被诉侵权设计的MicroUSB插槽与USB插口上下排列，LED位于右侧；

专利设计则上为LED灯，下为USB插口。

5、从左视图看，被诉侵权设计有“KUKA”的标识，而专利设计则没有。

综合考察二者上述区别之处，首先，当文字作为外观设计的一部分出现时，应只考虑其字形，而无需考虑其文义。

其次，从整体观察、综合判断的方式出发，上述区别点仅在产品的局部有细微变化，对整体视觉效果不足以产生显著影响。

因此，应当认定被控侵权产品外观与钟欣民的专利外观设计相近似，落入钟欣民本案专利保护范围。

风痕公司上诉认为两者不相同也不相近似，理由不成立，本院不予支持。

关于原审判决的赔偿数额是否适当问题。

根据我国专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

原审法院根据本案的实际情况，综合考虑本案专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、被控侵权产品的价格、专利权人为维权支出的合理费用等因素，酌情确定8万元的赔偿数额。

上诉人风痕公司认为，根据公证书公证的风痕公司网店信息显示，被控侵权产品销售单价仅为79.9元，月销售数量仅为11件，且风痕公司生产销售该产品不到8个月时间，侵权获利比较少，原审判决赔偿数额偏高。

本院认为，被控侵权产品的包装盒、使用说明书、售后服务卡、产品合格证标有风痕公司名称以及风痕公司网站所宣传的“KUKA”标识，足以证明风痕公司是被控侵权产品的生产者。

从一般商业经营规律及和惯例来看，风痕公司作为产品的生产者，往往均是有多个产品销售途径和销售渠道，风痕公司在前述网店上显示的销售数量并不能完整的反映风痕公司销售被控侵权产品数量。

风痕公司主张销售数量少，侵权获利少的主张依据不足，本院不予采纳。

综上所述，上诉人深圳市风痕科技有限公司的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2300元，由上诉人深圳市风痕科技有限公司负担。

本判决为终审判决。