广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民三终字第660号上诉人（原审被告）：陈明光，系珠海市南屏源发杂货店经营者.委托代理人：林建辉，广东德赛律师事务所律师。

委托代理人：陈福财，广东德赛律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：广州轻出集团股份有限公司。

住所地：广东省广州市越秀区长堤大马路**号。

法定代表人：卢业干，该公司董事长。

上诉人陈明光因与被上诉人广州轻出集团股份有限公司（以下简称轻出集团）侵害商标权纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法知民初字第809号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

轻出集团于2013年7月8日向原审法院起诉称：“三角牌TRIANGLE及图”（商标注册号：53237）商标系轻出集团在我国合法获得的注册商标，核定使用商品类别为第11类，涉及的商品主要有：电饭锅、电高压锅、电灶、电水壶、电油炸锅等。

轻出集团通过调查得知，陈明光长期仓储、销售侵害轻出集团上述商标专用权的电饭锅。

为此，轻出集团于2013年5月30日通过公证购买的方式在陈明光处购买了侵害轻出集团商标专用权的电饭锅一个。

陈明光的行为侵害了轻出集团的商标专用权，扰乱了正常的市场秩序，给轻出集团造成了巨大的经济损失。

故请求依法判令：1.陈明光赔偿轻出集团经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币10000元；

2.陈明光承担本案的全部诉讼费用。

陈明光答辩称：1.陈明光销售的电饭锅系从中山市西区春源综合购销部（以下简称春源购销部）合法购得，有进货来源；

2.陈明光是经营规模较小的个体户，不具备辨别侵权产品的能力，也不是侵权产品制造商；

3.轻出集团公证购买的电饭锅未在购买后当场封存，存在调换的可能，因此，不能认定公证封存的电饭锅就是从陈明光处购买的电饭锅；

4.“DIEJIAO”商标系三角电器广东发展有限公司依法取得的注册商标，公证封存的电饭锅上明确标识了该商标，该电饭锅不是侵权商品；

5.轻出集团未提交其与律师事务所签订的委托代理合同，不能证明轻出集团主张的律师费就是因本案所支付的律师费。

综上，请求驳回轻出集团的全部诉讼请求。

原审法院查明：轻出集团是第53237号“三角牌＋外圆内三角图形＋TRIANGLE”注册商标专用权人，商标注册有效期至2023年2月28日，商标核定使用商品类别均为第11类：煤油炉、电力清洁用具、电力炊事用具、电动洗衣机、电子石油气灶。

2013年6月9日，广东省广州市海珠公证处出具（2013）粤广海珠第15108号《公证书》，载明：轻出集团委托代理人陆享明于2013年5月28日向广东省广州市海珠公证处申请对其购买有关商品的行为办理保全证据公证。

2013年5月30日，公证员赵雷、公证人员甘志超随陆享明来到地址为珠海市香洲区南屏东大街的“源发商行”（该店内悬挂的营业执照上印有“”字样）。

在公证员的监督下，陆享明以支付现金的方式购买了电饭锅一个，并现场取得了单据一张。

公证人员在现场对部分购物场景及上述商店外观进行了拍摄。

返回公证处后，公证人员对陆享明取得的单据进行了复印，对陆享明所购的商品进行了拍摄和封存。

经当庭开拆验视公证封存的电饭锅，发现该电饭锅面板上印制有如下图案和文字：第一行印有由四个三角形构成的图案，图案下方有“DIEJIAO”英文；

第二行印有“三角电器”中文文字；

第三行印有“广东发展有限公司”字样。

其中“三角电器”字体为粗黑体、置于“广东发展有限公司”上行中央，“三角电器”字号明显大于“广东发展有限公司”。

另查明，第5864515号注册商标由四个三角形和“DIEJIAO”构成，核定使用商品为第11类，包括电炊具、电饭锅等，商标注册人为三角电器广东发展有限公司，注册有效期自2009年10月28日至2019年10月27日。

再查明，珠海市南屏源发杂货店成立于2003年1月15日，商事主体类型为个体户，经营者为陈明光，经营地址为珠海市南屏镇东大街44号（4-1177），注册资金人民币5000元。

上述事实，有轻出集团提交的商标注册证、公证书及公证封存实物，陈明光提交商标注册证等证据予以证实，足以认定。

原审法院认为：轻出集团对其第53237号“三角牌＋外圆内三角图形＋TRIANGLE”注册商标享有注册商标专用权，该权利仍处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

《中华人民共和国商标法》第三条规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护；

该法第五十三条规定，注册商标专用权被侵犯的，商标注册人有权向法院提起诉讼。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十六条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照登记的业主为当事人。

在本案中，珠海市南屏源发杂货店系个体工商户，陈明光系其登记业主。

轻出集团以陈明光作为被告提起本案诉讼，符合法律规定。

对于陈明光涉嫌侵权行为，轻出集团申请公证机关进行了证据保全公证。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

但有相反证据足以推翻公证证明的除外”之规定，陈明光未提供足以反驳的相反证据，原审法院依法认定轻出集团提交的广东省广州市海珠公证处出具的（2013）粤广海珠第15108号《公证书》具有证明效力，应当作为认定本案事实的根据。

根据该《公证书》记载的内容，足以认定陈明光在其经营场所销售了被诉侵权商品的事实。

陈明光关于被诉侵权商品存在调换的可能，不能认定系陈明光出售的抗辩理由无事实依据，不予采纳。

《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

该法第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于商标侵权行为。

商标的作用在于区别商品或服务的来源或提供者，侵害商标权的行为实质是通过使用与商标权利人相同或者相似的标识，使消费者对商品或者服务的来源产生混淆，并基于这种错识的认识而购买了并非由商标权利人提供的商品或服务。

轻出集团第53237号“三角牌＋外圆内三角图形＋TRIANGLE”注册商标包括三部分内容：1.“三角牌”中文文字；

2.外圆内三角图形；

3.“TRIANGLE”英文。

涉案的电饭锅面板上印制有如下图案和文字：第一行印有由一个半圆和一个椭圆构成的图案，图案下方印有“DIEJIAO”英文；

第二行印有“三角电器”中文文字；

第三行印有“广东发展有限公司”字样。

其中“三角电器”字体为粗黑体、置于“广东发展有限公司”上行中央，“三角电器”字号明显大于“广东发展有限公司”。

涉案的电饭锅是否是侵害轻出集团商标专用权的商品，应当将涉案电饭锅的上述标识与轻出集团商标进行比对，以确定二者是否相同或者近似。

被诉侵权商品上标识的“三角电器”字体置于“广东发展有限公司”上行中央，字体、字号均明显大于“广东发展有限公司”。

按照普通公众的认知，“三角电器”中的“电器”为商品的通用类型，“三角”为主要标识，“三角电器”是指“三角牌电器产品”，消费者主要以“三角”作为识别商品来源的依据，因此，能够认定“三角电器”突出使用了“三角”标识。

该标识与轻出集团第53235号“三角牌＋外圆内三角图形＋TRIANGLE”注册商标中的“三角”标识相同，属于在同一种商品上使用了与轻出集团注册商标相同或者近似的商标行为，造成消费者对该商品生产者的误认，构成对轻出集团商标专用权的侵害。

陈明光提出被诉侵权商品未侵害轻出集团商标专用权的抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。

陈明光并非最终消费者，而是实施市场交易行为的经营者，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，其销售该电饭锅的行为，也构成侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

陈明光为证明被诉侵权商品系合法购得而向原审法院提交了春源购销部的销售单及工商登记资料。

经审查，该销售单上注明的商品为“三角500西施锅”，而被诉侵权商品为电饭锅，陈明光未提交证明二者具有对应关系的其他证据，轻出集团又不认可二者具有对应关系，据此，不能认定二者系同一个商品。

陈明光提出被诉侵权商品有合法来源的抗辩理由无事实依据，原审法院不予采纳。

因陈明光举证期限内未提交能够证明其销售涉案商品有合法来源的证据，依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

鉴于轻出集团未请求原审法院判令陈明光停止侵权，原审法院对此不作处理。

关于陈明光应承担的赔偿数额问题。

轻出集团要求赔偿经济损失及制止侵权行为的合理费用共计人民币10000元。

《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”。

本案中，轻出集团对其请求的赔偿金额并未明确相应的计算依据，亦未提供陈明光因侵权获利或者轻出集团因陈明光侵权受损的相关证据。

轻出集团请求原审法院酌情确定符合法律的规定，原审法院予以支持。

此外，轻出集团因本案维权，支付公证费人民币800元，有证据予以证实，原审法院予以支持；

轻出集团因本案在内的39案共支付律师人民币20000元，有证据予以证实，轻出集团要求本案陈明光予以分担的诉求理据充分，原审法院予以支持。

以上各项，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，原审法院综合考虑轻出集团享有权利的注册商标数量、涉案注册商标的知名度，陈明光侵权行为的性质、过错程度、经营场所位置、本地经济发展情况、轻出集团支出的合理费用等因素，在有证据证明的基础上，考虑轻出集团主张的相关费用支出的必要性和合理性因素，对其经济损失及合理开支一并予以酌情确定。

原审法院根据上述因素，综合确定陈明光赔偿轻出集团经济损失及律师费、公证费等合理开支共计人民币6000元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条之规定，判决如下：陈明光于判决发生法律效力之日起十日内赔偿轻出集团经济损失（包括为制止本案侵权行为支出的合理开支）人民币6000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费50元，由陈明光负担。

轻出集团预交的原审法院不予退还，由双方当事人自行结清。

陈明光不服原审判决，上诉称：（一）原审法院以陈明光提交的证据“春源综合购销部销售单”上注明的商品为“三角500西施锅”，并非轻出集团诉称侵权的电饭锅，而对于陈明光提出被诉侵权商品有合法来源的抗辩理由不予采纳，属于事实认定错误，违反现有法律及民事诉讼举证规则，系就此导致一审误判的关键。

1.原审中陈明光已在法定的举证期限内向法院提交了证据“春源综合购销部销售单”，证明了陈明光销售的涉案商品电饭锅系向春源购销部合法购买进货，具有合法来源。

虽然销售单上注明的商品为“三角500西施锅”，但是根据常识可知，西施锅实为电饭锅的一种；

更为重要的是，销售单上“三角500西施锅”还列有条形码，只要和轻出集团提交的公证处封存的涉案电饭锅的包装上列印的条形码一致即可印证，陈明光销售的“三角500西施锅”即为轻出集团诉称侵权商品而封存的电饭锅。

原审法院认为陈明光未提交证明二者具有对应关系的其他证据，轻出集团又不认可二者具有对应关系而不能认定二者为同一商品，进而认定陈明光没有在举证期限内提交能够证明陈明光销售涉案商品具有合法来源的证据并判令陈明光承担赔偿损失的法律责任显属错误。

2.退一步说，即使电饭锅不存在条形码，但陈明光已提交了涉案的进货销售单、日常往来单据及销货单位的工商登记资料，而日常生活中能证明这种买卖关系的实际证据就只有销货单，就某商品是否从某处购得只要提供发票、销售单等即视为从销售单据处购买，包括司法实践的买卖合同纠纷，举证责任在有合同或销售单据的前提下均以可视为证据充分。

民事案件讲求的是优势证据原则，陈明光提交的销售单载明的进货来源依据司法实践已足以认定系涉案标的物的来源。

（二）原审中陈明光已在法定的举证期限内向法院提交了证据“三角电器商标注册证”及“注册号”，证明了陈明光销售的涉案电饭锅的商标注册人为三角电器广东发展有限公司，并已取得国家商标局的商标注册，即陈明光销售的电饭锅系具有商标注册证的，该商标注册系真实存在的，轻出集团诉称陈明光销售的电饭锅为假冒产品，侵害轻出集团的商标专用权这一说法毫无事实与法律依据，原审判决有误。

1.陈明光采购进来的涉案电饭锅系具有国家商标局的注册证及注册号，陈明光作为普通市民，在国家商标局都没有依法取缔涉案商品，也未认定涉案商品为侵权商品的前提下，陈明光怎么可能判断涉案商品系属于侵权商品？

原审判决根本没有就行政法、陈明光主观是否存在过错、本案商品系经合法注册并取得相关证书等事实结合进行判断，属事实不清，逻辑错误的判决。

2.陈明光经营的是很小的杂货店，平时主要卖一些雨伞、衣架、筷子等日常生活用品，陈明光杂货店中的货物都是来源于春源购销部并已有相片及销售单据进行证明，陈明光从春源购销部购买了数量极少的电饭锅回来转售，在销售单就已注明是“三角500西施锅”，陈明光只是一个普通人，不是什么假冒商品鉴定专家，根本不知道用钱合法购买来的电饭锅而且具有国家商标局注册证书的商品是还会侵害到轻出集团的商标权，归根到底，如果退一步涉案商品属于侵权商品，陈明光也是受害人之一。

陈明光主观上没有售假的故意，客观上也不可能对有商标局出具注册证书的涉案商品自行认定其就是所谓侵权商品。

（三）轻出集团称陈明光的行为扰乱了正常的市场秩序，给轻出集团造成巨大经济损失的说法毫无根据。

正如陈明光向法院提交的证据照片所示，陈明光只是自己开了一个很小的杂货店，自给自足以维持基本底层的市民生活，陈明光不是专营电饭锅或电器的商店，根本没有力量去影响市场，而陈明光小杂货店销售的一个电饭锅获取差价利润仅为20元，而其数量是少之又少的，很难说扰乱了正常的社会秩序，更加不会给轻出集团造成巨大的经济损失，故轻出集团的说法无依据。

（四）对于轻出集团主张的委托陆享明向广州市海珠公证处申请证据保存公证及提交的律师费发票，陈明光均不予认可。

1.当天轻出集团的代理人到陈明光杂货店购买了一只78元的电饭锅，但根据广州海珠公证处的公证书记载，该负责的公证人员并未立即将陆享明从陈明光处购得的电饭锅进行封条及保管，而是在返回该公证处后方对单据和电饭煲进行复印和拍摄，也就是说在返回过程中并未直接控制单据和电饭煲，公证过程无法排除陆享明在返回过程中进行置换之可能，该次公证存在瑕疵无法保证其公正性，不可采纳。

同时，在购买过程中并没有告知陈明光所销售的电饭锅存在侵权行为，而且在此之前陈明光也不知道所销售的该电饭锅存在侵权行为。

根据《商标法》第五十八条规定，为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。

轻出集团作为利害关系人，没有向法院申请证据保全而是独自委托公证处进行公证的行为陈明光不予认可。

2.轻出集团提交的2万元律师费发票更没有任何代理合同进行印证，不能证明系因为本案而发生的，且该费用系发生在2013年6月6日，而有关的证据保全及购买电饭锅行为系发生在2013年5月30日，根本没有关联性。

而且，轻出集团也没有举证证明其关联性，而事实上即使轻出集团有委托该律师事务所进行法律事务，但该事务是否与本案有关，法律事务是否以一个大项目名义签订，其费用系如何计算分摊到本案均无任何证据支持，不应采纳。

（五）本案中没有任何证据证明陈明光出售的三角电饭煲为假冒商品，作为本案轻出集团即利害关系人，不能以自称或自认的方式认为陈明光的电饭煲系假货，而轻出集团未在举证期限内提供有资质部门的鉴定结论，也没按法律规定的期限内就电饭锅真假申请司法鉴定，也就是说轻出集团未完成其提出本案侵权事实存在电饭锅为侵犯商标权的举证责任，由轻出集团承担举证不能之后果。

（六）陈明光销售本案所争议的电饭锅是合法进货取得的并且陈明光能够指出货源提供者，根据《商标法》第五十六条第三款的规定，陈明光不应承担任何赔偿责任。

综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，改判陈明光无需向轻出集团赔偿经济损失（包括轻出集团声称为制止本案侵权行为支出的合理开支），本案一、二审诉费用由轻出集团负担。

轻出集团未出庭应诉，也没有提供书面答辩意见。

经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。

本院另查明：广东省广州市海珠公证处出具（2013）粤广海珠第15108号《公证书》所附照片，被诉侵权产品的外包装上标注了“豪华型电饭煲”、“型号：CFXB30-B”字样。

陈明光提供的2013年4月14日“春源综合购销部销售单”记载的“商品全名”中包括“三角500西施锅”。

本院认为：本案系侵害商标权纠纷。

轻出集团系第53237号“三角牌＋外圆内三角图形＋TRIANGLE”注册商标商标权人，该商标仍处于合法有效状态，轻出集团的合法权利依法应受到保护。

根据上诉人陈明光的上诉理由和请求，本案二审双方当事人争议的焦点是：陈明光销售的被诉侵权产品是否具有合法来源，被诉侵权产品是否侵害了轻出集团涉案商标权，陈明光应否承担赔偿责任。

（一）关于陈明光销售的被诉侵权产品是否具有合法来源的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，轻出集团的委托代理人陆享明从陈明光经营的店铺中购买了被诉侵权产品，广东省广州市海珠公证处对该购买过程进行了公证，并出具了（2013）粤广海珠第15108号《公证书》。

陈明光认为根据《公证书》的记载，公证人员并未立即将陆享明从陈明光处购得的电饭煲进行封存及保管，而是在返回公证处后方对单据和电饭煲进行复印和拍摄，也就是说在返回过程中并未直接控制单据和电饭煲，公证过程无法排除陆享明在返回过程中进行置换之可能，因此该公证存在瑕疵，不可采纳。

本院对此认为，陈明光只是怀疑陆享明在返回公证处的过程中存在置换已经购买的产品的可能性，但是陈明光并没有提供任何证据来推翻该《公证书》所公证的事实，因此本院对陈明光的主张不予采纳，该《公证书》应当作为认定本案事实的根据。

根据上述《公证书》记载的内容，被诉侵权产品外包装上标明产品名称为“豪华型电饭煲”、“型号：CFXB30-B”。

陈明光认为被诉侵权产品系其向春源购销部购买的，具有合法来源，并提供了销售单等证据来支持其主张。

但是，陈明光提供的销售单明确记载的产品名称为“三角500西施锅”，与本案公证购买的被诉侵权产品标明的产品名称、型号等不相符，也就是说，陈明光提供的销售单记载的内容不能与本案被诉侵权产品形成唯一的对应关系，因此，陈明光关于被诉侵权产品具有合法来源的主张不能成立，本院不予支持。

（二）关于被诉侵权产品是否侵害了轻出集团涉案商标权的问题本案中，轻出集团第53237号注册商标核定使用在第11类商品上，核定使用的商品包括电力炊事用具。

被诉侵权产品为电饭煲，与轻出集团涉案注册商标核定使用的商品属于同类商品。

轻出集团涉案注册商标由“三角牌＋外圆内三角图形＋TRIANGLE”组合而成，对于普通消费者而言，该组合商标中最容易引起消费者注意、称呼、记忆的是“三角牌”三个中文文字。

本案被诉侵权产品电饭锅面板上突出使用了“三角电器”中文文字，该标识与轻出集团涉案注册商标中的主要部分“三角牌”相同，属于在同类商品上使用了与轻出集团注册商标相近似的商标，足以使消费者对商品的来源产生误认，因此构成对轻出集团涉案注册商标专用权的侵害。

陈明光认为被诉侵权商品未侵害轻出集团涉案注册商标专用权的抗辩理由不能成立，本院不予支持。

（三）关于陈明光应否承担赔偿责任的问题《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

因此根据该规定，销售侵犯注册商标专用权商品的销售者不承担赔偿责任的，必须同时具备三个条件，缺一不可：1.销售者不知道其所销售的商品侵犯了他人的注册商标专用权；

2.销售者能证明其所销售的商品具有合法来源；

3.销售者能说明其所销售的商品的提供者。

本案中，正如前面所分析的，陈明光不能证明其所销售的被诉侵权产品具有合法来源，因此根据上述法律的规定，陈明光除了应承担停止侵权的民事责任外，还应承担赔偿轻出集团经济损失的民事责任。

至于具体赔偿数额的计算问题，因轻出集团被侵权所遭受的损失、陈明光因侵权所获得的利益均难以计算，因此轻出集团请求法院酌情确定赔偿数额，符合法律规定，应予支持。

此外，轻出集团为了制止陈明光的侵权行为，委托了广东省广州市海珠公证处对购买被诉侵权产品的过程进行了公证，为此支付了必要的公证费；

而且轻出集团委托了律师参与了本案诉讼，同样要支付必要的律师费。

综上，原审法院综合考虑轻出集团享有权利的注册商标数量、涉案注册商标的知名度，陈明光侵权行为的性质、过错程度、经营场所位置、当地经济发展情况、轻出集团支出的合理费用等因素，确定陈明光赔偿轻出集团经济损失及律师费、公证费等合理开支共计人民币6000元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人陈明光的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈明光负担。

本判决为终审判决。