广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民三终字第922号上诉人（原审被告）：吕高飞，男，汉族，××年××月××日出生，身份证住址：江西省丰城市，系广州市番禺区南村惠顺多百货店经营者，经营地址：广东省广州市番禺区南村镇塘步东村广州市番禺区南村新佳综合市场（自编***号）。

被上诉人（原审原告）：广东奥飞动漫文化股份有限公司。

住所地：广东省汕头市澄海区。

法定代表人：蔡东青，该公司董事长。

委托代理人：伍永雄，广东品安律师事务所律师。

上诉人吕高飞因与被上诉人广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下简称奥飞公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知民初字第83号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

原审法院查明，奥飞公司与广东奥迪动漫玩具有限公司是zl200830214359.4“玩具公仔（帝皇侠）”外观设计的共同专利权人。

该专利申请日是2008年10月8日，授权公告日是2009年3月18日，最近一期专利年费缴纳日为2013年9月17日。

该专利授权公告图片如下：2010年9月1日，奥飞公司（甲方）与广东奥迪动漫玩具有限公司（乙方）签订协议书，约定：涉及双方共有知识产权保护事务，甲方或乙方可代表双方以自己的名义对涉嫌侵权行为采取诉讼等司法保护措施。

同日，奥飞公司出具委托书，委托广东奥迪动漫玩具有限公司对侵犯奥飞公司专有或与他人共有的知识产权的侵权产品进行公证购买。

2012年7月6日，广东奥迪动漫玩具有限公司的委托代理人谢绮婷向广东省广州市海珠公证处申请保全证据。

当日，该处公证员张昱与公证人员曾某文随谢某来到位于广州市番禺区一门面标示有“惠客多百货”字样的商店。

在公证人员的监督下，谢某以支付现金的方式购买了商品，同时取得了电脑小票、销售小票、收据各一张。

购买结束后，谢某将所购商品及取得的单据交公证人员保管。

公证员在现场对该商店的门面及相关情况进行了拍摄。

回到公证处后，公证人员对取得的单据进行复印，对所购买商品进行了拍摄并封存。

上述所购商品、单据封存后交申请人收执。

其中电脑小票及销售小票均显示“惠客多百货”抬头，收据盖有“惠客多百货收银专用章”，电脑小票上印有“咨询电话：020-3911****”。

广东省广州市海珠公证处对此出具了（2012）粤广海珠第16153号公证书。

原审庭审中当庭拆封公证购买物的封存箱，箱内有标明“惠客多百货”的塑料袋2个，该塑料袋上印制“地址：广州市番禺区南村镇塘步东村新佳市场旁电话：020-3911****传真：020-39111638”等内容；

另有玩具套装7件，其中价格标签为29.8元的铠甲战士帝皇侠商品中的玩具公仔即为本案被诉产品。

该玩具包装及实物上均没有标注生产厂家、厂址等信息。

被诉侵权产品的实物照片如下：主视图后视图左视图右视图立体图俯视图产品外包装图将被诉侵权产品与奥飞公司授权公告图片对比，两者在整体视觉效果上无实质性差异。

广州市番禺区南村惠顺多百货店系个体工商户，经营者为吕高飞，所在地址为广州市番禺区南村镇塘步东村广州市番禺区南村新佳综合市场（自编201号），注册资金5万元，成立日期：2011年12月20日，经营范围为零售：百货、水果、服装、鞋、家用电器、冷冻肉、预包装食品、乳制品；

经营：商场。

广州市海珠区惠客多百货店系投资人吕高飞开设的个人独资企业，经营地址在广州市海珠区后滘大街1号，成立日期为2009年12月3日，注册资本5万元。

奥飞公司还提交情况说明及2013年12月18日百度地图网页打印件各一份，其中地图显示在“塘东新佳综合市场”东侧显示一“惠客多百货”；

情况说明称：公证购买时，广州市番禺区南村惠顺多百货店并未挂出其营业执照，店铺招牌为“惠客多百货”，因此侵权行为公证书中显示的公证购买地为“惠客多百货”，近期该店铺挂出了营业执照，显示店铺字号名称为“广州市番禺区南村惠顺多百货店”，经网上查询该店铺的工商注册信息即为“广州市番禺区南村镇塘步东村广州市番禺区南村新佳综合市场（自编201号）”，上述地址与百度地图上显示的“惠客多百货”位置一致。

广州市番禺区南村惠顺多百货店与广州市海珠区惠客多百货店的投资人均为吕高飞，因此前者使用“惠客多”招牌亦是常理所在。

奥飞公司及其关联公司针对同一份公证书所涉侵权事实一共对本案吕高飞提起三案，另两案的案号为（2014）穗中法知民初字第82、84号。

为证明其为三案所支出的合理费用，奥飞公司提交了广东省广州市海珠公证处出具的公证费发票一张，金额为800元，发票号码为11919251。

奥飞公司明确要求原审法院酌定赔偿数额。

2014年1月13日奥飞公司起诉，请求法院判令：1.吕高飞立即停止销售侵害奥飞公司专利号zl200830214359.4“玩具公仔（帝皇侠）”外观设计专利权的产品；

2.吕高飞赔偿奥飞公司经济损失及合理费用10000元。

原审法院认为，奥飞公司与广东奥迪动漫玩具有限公司是名称为“玩具公仔（帝皇侠）”、专利号为zl200830214359.4的外观设计的共同专利权人，其享有的外观设计专利权应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的销售该专利产品。

奥飞公司经后者授权在本案独立主张专利权，符合法律规定。

外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

对于外观设计专利侵权与否的判断，应当以普通消费者的眼光从整体上观察被诉侵权产品与专利的差别，对于产品的整体视觉效果是否具有显著影响为尺度。

被诉侵权产品与本案专利均为玩具，属相同类产品。

将被诉侵权产品外观设计与奥飞公司授权公告图片比对，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，被诉产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

（2012）粤广海珠第16153号公证书证实销售被诉产品的涉案商铺名称为“惠客多百货”，公证购买获得的“惠客多百货”的塑料袋上印制的地址为广州市番禺区南村镇塘步东村新佳市场旁，该塑料袋上印制的电话亦与公证购买获得的电脑小票上的电话一致；

奥飞公司提交的百度地图网页打印件亦显示在广州市番禺区南村塘东新佳综合市场旁有“惠客多百货”，该地址与吕高飞个体经营的“广州市番禺区南村惠顺多百货店”登记的业户地址广东省广州市番禺区南村镇塘步东村广州市番禺区南村新佳综合市场（自编201号）基本相同，且吕高飞亦在海珠区××百货店，使用“惠客多”字号，在吕高飞未到庭提交相反证据的情况下，原审法院认定吕高飞销售了公证书所附被诉侵权产品。

吕高飞的销售行为未经涉案专利权人许可，侵害了奥飞公司涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

奥飞公司诉请吕高飞立即停止销售侵权的产品，依据充分，原审法院予以支持。

至于奥飞公司诉请吕高飞赔偿经济损失和合理费用10000元的问题，在奥飞公司未能确定其因被侵权所受到的实际损失、吕高飞又不到庭举证其因侵权所获得的利益情况下，原审法院综合考虑涉案专利的类型、奥飞公司产品知名度、吕高飞的经营规模以及侵权行为的性质和情节等因素，酌定支持奥飞公司要求吕高飞赔偿10000元的诉请综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、吕高飞于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害广东奥飞动漫文化股份有限公司名称为“玩具公仔（帝皇侠）”、专利号为zl200830214359.4外观设计专利权的产品；

二、吕高飞于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失及合理费用人民币10000元。

一审案件受理费人民币50元，由吕高飞负担。

吕高飞不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决，改判吕高飞不承担赔偿责任；

2.由奥飞公司承担全部诉讼费用。

理由如下：1.被诉侵权产品未落入专利权保护范围。

被诉侵权产品的外观与专利相比存在显著不同。

2.吕高飞销售被诉侵权产品有合法来源，不应承担赔偿责任。

吕高飞经营的零售商店进货有正规渠道，都是从其他生产厂家或批发商采购而来，吕高飞无能力辨识该产品是否侵犯他人知识产权，也无法核实他人是否获得授权许可。

供应商出具的收据能证明合法来源。

3.原审法院判决认定的赔偿数额过高，吕高飞经营规模小，利润很少。

被上诉人奥飞公司答辩认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

奥飞公司是专利权人，该专利至今有效存续，依法应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施其专利。

根据上诉请求和事由，综合相关事实和证据，本案二审争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利的保护范围；

2.合法来源抗辩是否成立；

3.原审法院判赔数额是否合法有据。

关于被诉侵权设计是否落入涉案专利保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与外观设计专利产品均为玩具，属同类产品。

将被诉侵权设计与本案专利的外观设计相比较，两者整体均为盔甲人物造型，盔甲及人物形状、比例基本相同。

综合判断被诉侵权设计与涉案专利的整体视觉效果，两者不存在实质性差异，故原审法院关于两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利保护范围的认定正确，本院予以维持。

关于合法来源抗辩的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

外观设计产品合法来源抗辩成立应同时满足以下条件：1.被诉侵权行为限于为生产经营目的许诺销售或者销售，不包括制造行为；

2.被诉侵权人主观上不知道产品侵权；

3.有证据证明被诉侵权产品有来源，且来源合法。

本案被诉侵权产品系“三无产品”，实物上没有标注任何商家信息，吕高飞主张被诉侵权产品按照正规渠道进货，但未提交证据证明来源于何处，亦未证明该来源合法，故其合法来源抗辩主张本院不予支持。

关于原审法院判赔数额是否合法有据的问题。

吕高飞未经许可销售侵害外观设计专利权的产品，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于本案的赔偿数额，专利权人并未举证证明其因吕高飞的侵权行为所遭受的损失或吕高飞的侵权获利所得。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑涉案专利的类型为外观设计专利、吕高飞侵权行为的性质和情节等因素，酌定赔偿人民币一万元，并无不当。

综上，吕高飞的上诉理由不能成立，其上诉请求本院予以驳回。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由吕高飞负担。

本判决为终审判决。