浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）浙金知刑终字第8号原公诉机关武义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，农民。
因本案于2013年8月14日被武义县公安局取保候审，现在家。
辩护人童登勇，北京大成（宁波）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，农民。
因本案于2013年8月14日被武义县公安局取保候审，现在家。
辩护人陈伟，北京大成（宁波）律师事务所律师。
武义县人民法院审理武义县人民检察院指控原审被告人陈某、刘某假冒注册商标罪一案，于2014年10月9日作出（2014）金武刑初字第335号刑事判决。
原审被告人陈某、刘某不服，提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
浙江省金华市人民检察院指派检察员朱剑冰出庭履行职务，上诉人陈某、刘某及辩护人童登勇、陈伟到庭参加诉讼。
现已审理终结。
原判认定：2013年8月初，被告人陈某、刘某商定共同出资租用武义县桐琴镇金灿购物广场摊位，冒用山东梦金园珠宝首饰有限公司的“梦金园”注册商标经营黄金首饰。
二被告人将租用的柜台装修成“梦金圆”黄金饰品专柜，采购“越豪”牌黄金首饰后，购进有“梦金园”字样的黄金首饰包装袋、包装盒，定制“梦金园”字样的购物发票，于2013年8月8日正式开业，销售假冒的“梦金园”黄金首饰。
至2013年8月14日，二被告人以288元／克的价格共销售假冒“梦金园”黄金首饰229件，合计1321.4克，销售金额合计38万余元，非法获利24000余元。
2013年8月14日武义县公安民警从被告人陈某、刘某经营的“梦金园”黄金首饰专柜查获销售发票、“梦金园”黄金首饰包装盒、包装袋及假冒“梦金园”黄金首饰372件，合计2866.33克，未销售金额共计825503.04元。
当日武义县公安局将被告人陈某、刘某抓获归案。
本案审理期间，被告人陈某、刘某退出违法所得24000元。
原审根据上述事实和相关证据，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；
二、被告人刘某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；
三、被告人陈某、刘某退出的赃款人民币24000元及公安机关扣押在案的黄金2866.33克予以没收，上缴国库；
四、公安机关扣押在案的假冒梦金园的包装袋、包装盒予以销毁。
上诉人陈某、刘某上诉提出，本案事实清楚，但一审判决“公安机关扣押在案的黄金2866.33克予以没收，上缴国库”的处罚过重，请求二审改判。
辩护人童登勇辩护提出，一审法院将2866.33克黄金全部当做供犯罪所用的本人财物予以没收，忽略了假冒注册商标罪对象的特殊性，违背了罪刑相适应原则和能动司法及司法为民的理念。
辩护人陈伟辩护提出，一审判决没收黄金，有悖罪刑相适应原则。
出庭检察人员认为，本案没收的黄金系陈某、刘某所有，且用于犯罪，故应属于供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人陈某、刘某假冒注册商标的事实，有假冒“梦金园”黄金首饰包装盒、包装袋、销售发票、黄金首饰（照片）、“梦金园”公司黄金首饰包装盒、包装袋等，身份信息、扣押物品清单、商标注册证、谅解书，证人何某、卢某的证言，桐琴金灿购物“梦金园”专柜搜查笔录，被告人陈某、刘某的供述等证据予以证实，上述证据均经庭审举证、质证，形式及来源合法，内容客观真实，与本案具有关联，且能相互印证，应予以确认。
针对上诉人陈某、刘某的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查：公安机关扣押在案的黄金2866.33克，系陈某、刘某向他人购买后，利用山东梦金园珠宝首饰有限公司的注册商标“梦金园”进行销售，已构成假冒注册商标罪，该罪客观上要求未经商标权人许可，在同一商品上使用与注册商标相同的商标，故本案黄金是构成该罪的必备条件，且涉案黄金系陈某、刘某的财物，应予以没收。
综上，各上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，依据不足，不予采纳。
本院认为，原审被告人陈某、刘某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，系共同犯罪。
陈某、刘某在归案后和庭审中如实供述自己的罪行，并退出违法所得，且已取得被害人的谅解，依法可以从轻处罚。
原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。
检察人员的出庭意见与查明事实和法律规定相符，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。