上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪二中民五（知）初字第162号原告乐果（上海）企业管理有限公司。

法定代表人高颖。

原告高笑非。

上列两原告的共同委托代理人杨宇宙，北京大成（上海）律师事务所律师。

被告上海辰福投资管理有限公司。

法定代表人郑虎勇。

被告上海郑辰餐饮有限公司。

法定代表人郑虎勇。

上列两被告的共同委托代理人陈继彬，国浩律师（上海）事务所律师。

上列两被告的共同委托代理人靳小佳，国浩律师（上海）事务所律师。

被告台州市黄岩凯佳塑料厂。

合伙人顾菊秀、谢存领。

原告乐果（上海）企业管理有限公司（以下简称乐果公司）、高笑非与被告上海辰福投资管理有限公司（以下简称辰福公司）、上海郑辰餐饮有限公司（以下简称郑辰公司）、台州市黄岩凯佳塑料厂（普通合伙）（以下简称黄岩塑料厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2014年8月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭进行了审理。

两原告的共同委托代理人杨宇宙，被告辰福公司和被告郑辰公司的共同委托代理人陈继彬、靳小佳到庭参加了诉讼。

被告黄岩塑料厂经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。

本案现已审理终结。

原告乐果公司、高笑非共同诉称：原告高笑非于2009年12月1日向国家知识产权局申请了“杯（时尚酷饮）”的外观设计专利，并于2010年7月21日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.8。

原告高笑非于2014年6月12日将该专利转让给原告乐果公司。

后，两原告发现，被告黄岩塑料厂制造、销售、许诺销售、被告辰福公司和被告郑辰公司制造、销售、许诺销售侵犯两原告享有外观设计权的产品，三被告已经构成共同侵权，应当共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，故诉至法院请求判令：1.三被告立即停止侵犯原告ZLXXXXXXXXXXXX.8号外观设计专利权的行为（包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，即停止使用棒棒杯盛装饮料和停止制造销售棒棒杯）；

2.三被告立即销毁所有库存侵权产品、样品；

3.被告黄岩塑料厂立即销毁制造侵权产品的模具；

4.三被告共同赔偿原告经济损失人民币30万元（以下币种均为人民币）；

5.三被告共同赔偿原告合理费用（包括律师费、公证费、购买侵权产品的费用）39，167元。

鉴于两原告之间存在专利转让协议，在庭审中，两原告就上述第4项、第5项诉请作了进一步明确：4.自2013年7月1日至2014年6月12日，三被告共同赔偿原告高笑非经济损失15万元；

2014年6月12日至本判决生效之日，三被告共同赔偿原告乐果公司经济损失15万元。

5.三被告共同赔偿乐果公司合理费用（包括律师费、公证费、购买侵权产品的费用）39，167元。

审理中，两原告撤回了对被告黄岩塑料厂的上述第2、3项诉讼请求。

被告辰福公司和被告郑辰公司共同辩称：1.两被告仅是使用了被控侵权棒棒杯，而不存在制造、销售和许诺销售的行为，故不构成侵害外观设计专利权；

2.两被告使用的棒棒杯与两原告享有外观设计专利权的杯子相比，具有明显差别、完全不同，故不落入两原告外观设计专利权的保护范围；

3.两被告使用的棒棒杯系从被告黄岩塑料厂购进，具有合法来源，不应承担赔偿责任。

综上，请求法院驳回两原告的诉讼请求。

被告黄岩塑料厂未向本院递交书面答辩意见。

本院经审理查明：原告高笑非于2009年12月1日向国家知识产权局申请了名称为“杯（时尚酷饮）”的外观设计专利，并于2010年7月21日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.8。

原告高笑非于2014年6月12日将该专利转让给原告乐果公司，目前该外观设计专利的权利人为原告乐果公司。

该外观设计专利的简要说明为“杯体为旋转体，故省略后视图、左、右视图”。

该外观设计专利的设计要点主要体现在主视图，即两端为相对设置的漏斗状杯体，中间由一根细长管连接，形成一个独特的杯体设计。

2014年7月16日，原告乐果公司委托代理人向上海市徐汇公证处申请对该代理人前往位于上海市瑞金一路XXX号的Mr.Panda（淮海路店）、位于上海市徐家汇路XXX号B2-T19的Mr.Panda（日月光店）、位于上海市天钥桥路XXX号08B的Mr.Panda（徐家汇店）以及位于上海市漕溪北路XXX号B1-0Z13台北东区的Mr.Panda（百脑汇店）购买饮料的行为和过程办理保全证据公证。

在该处公证员的陪同下，原告乐果公司的委托代理人分别在上述店铺购买了棒棒杯饮料、普通杯饮料和棒棒杯空杯，获得了购物小票、宣传单以及现场录音等证据材料，并对店铺外观以及购得的棒棒杯实物进行拍照。

上述事实由该公证处制作的（2014）沪徐证经字第4745号、（2014）沪徐证经字第4746号、（2014）沪徐证经字第4747号、（2014）沪徐证经字第4748号公证书予以证明。

根据该四份公证书记载，上述店铺的宣传单上载有被告辰福公司和被告郑辰公司的公司名称以及四个店铺的地址，使用棒棒杯的饮料售价为15元或者19元。

公证购买的棒棒杯实物主要有两款：一款是底部漏斗状杯体外表面为光滑面的杯子；

另一款是底部漏斗状杯体外表面为凹凸面的杯子。

后者比前者略短，其余部分形状基本相同。

两款杯子的杯身上均贴有“MR.PANDA及熊猫图形”标签。

2014年10月11日，原告乐果公司委托代理人向上海市徐汇公证处申请对其从互联网上访问到的网页进行截图、下载、打印的过程及网页内容办理保全证据公证。

原告在该处公证员的监督下，对于阿里巴巴网站上关于被告黄岩塑料厂的公司介绍以及该公司yardglass系列产品图片介绍的网页进行了截图打印。

上述事实由该公证处制作的（2014）沪徐证经字第7137号公证书予以证明。

根据该公证书记载，被告黄岩塑料厂是一家经营塑料制品的生产厂家，成立于2003年9月9日，自2013年夏天开始生产、销售的yardglass系列饮料杯产品，该系列产品除包括前述两原告从被告辰福公司和被告郑辰公司处公证购买到的两款棒棒杯产品外，还有型号为KJ-043、KJ-28、KJ-009、KJ-023、KJ-003、KJ-029等的杯子产品，这些杯子产品与被控侵权棒棒杯产品在造型上构成近似。

2014年10月11日，原告乐果公司委托代理人向上海市徐汇公证处申请对该代理人前往上海市天钥桥路XXX号08B的Mr.Panda（徐家汇店）购买空杯棒棒杯的行为和过程办理保全证据公证。

在该处公证员的陪同下，原告的代理人于2014年10月16日来到上述店铺购买了棒棒杯空杯两个，当场取得购物小票、产品宣传单各一张，其还对店铺进行拍照，并对购买过程中与销售员的对话进行了录音。

上述事实由该公证处制作的（2014）沪徐证经字第7138号公证书予以证明。

根据该份公证书记载，本次购买的棒棒杯的底部漏斗状杯体外表面均为凹凸面。

被告辰福公司成立于2008年6月13日，经营范围包括投资管理、餐饮企业管理等。

被告郑辰公司成立于2013年6月13日，经营范围包括小吃店；

不含熟食卤味、不产生油烟的食品类加工等。

以上事实由两原告提交的企业登记资料、专利证书、专利权转让变更通知书、专利登记簿副本、公证书以及原告的当庭陈述等证据予以证明，被告辰福公司和被告郑辰公司对前述证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议但未提交相反证据予以反驳，本院对上述事实予以确认。

两原告为证明其因三被告的侵权行为而受到的经济损失，提交了以下证据：1.原告乐果公司与案外人上海乐顺食品有限公司签订的《专利实施许可合同》以及专利许可费支付凭证和发票，该合同约定许可方式为普通实施许可，许可期限自2014年7月1日至2019年6月30日，许可费为每年10万元。

2.两原告为自己的使用涉案外观设计专利的“酷杯”产品进行商业推广、广告宣传的证据材料。

被告辰福公司和被告郑辰公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，但也未提交相反证据予以反驳。

因此，本院对于前述证据1的真实性予以认可，但认为证据2与本案缺乏关联性。

原告乐果公司为证明其为本案诉讼支出的合理费用提交了律师代理合同、律师费发票、公证费发票等证据，共计金额为39167元。

被告辰福公司和被告郑辰公司对前述证据的真实性无异议。

被告辰福公司和被告郑辰公司为证明其使用的被控侵权棒棒杯产品具有合法来源，提交了以下证据：1.被告黄岩塑料厂阿里巴巴网店认证截图和其销售“棒棒杯”的网页截图；

2.两被告分三次通过案外人朱某某个人账户从被告黄岩塑料厂购进“棒棒杯”产品的交易记录、收据、发票及公证书［（2014）沪新证字第2057号］；

3.案外人朱某某与两被告的法定代表人系夫妻关系的证明。

上述证据表明，两被告于2014年5月17日、5月31日和7月5日分三次向被告黄岩塑料厂总共购进6115个被控侵权棒棒杯产品。

两原告对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。

本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、三被告是否实施了侵犯两原告外观设计专利权的行为；

二、本案的民事责任承担问题。

一、三被告是否实施了侵犯两原告外观设计专利权的行为（一）被告辰福公司和被告郑辰公司是否实施了侵害两原告外观设计专利权的行为两原告认为，被控侵权棒棒杯产品与两原告的外观设计专利相比构成相同或者近似，被告辰福公司和被告郑辰公司在棒棒杯上贴商品标签的行为属于制造行为，故被告辰福公司和被告郑辰公司实施了制造、销售、许诺销售被控侵权棒棒杯的专利侵权行为。

被告辰福公司和被告郑辰公司认为，被控侵权棒棒杯产品与两原告的外观设计专利相比完全不同，而且被告辰福公司和被告郑辰公司仅是使用棒棒杯作为容器盛装饮料，没有制造、销售和许诺销售棒棒杯产品的行为，不构成侵害外观设计专利权。

本院认为，根据现有证据，两原告享有的涉案外观设计专利权经授权合法有效应受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》及其司法解释的相关规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

在本案中，被控侵权棒棒杯产品与授权外观设计专利产品属于相同产品，经比对，两款被控侵权棒棒杯产品与授权外观设计主要在底部漏斗状杯体的弧度以及外表面纹理上存在细微区别，但两者在整体视觉效果上并无实质性差异，可以认定两者构成近似。

关于被告辰福公司和被告郑辰公司使用被控侵权棒棒杯盛装饮料并对外销售的行为是否属于制造、许诺销售以及销售外观设计专利产品的行为。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》及其司法解释的相关规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于销售行为。

在本案中，首先，被告辰福公司和被告郑辰公司作为餐饮店的经营者，使用被控侵权棒棒杯产品的目的主要是为了将其作为容器销售饮料，基于一般消费者的常识，其在被控侵权棒棒杯产品上加贴与该餐饮店招牌一致的商品标签是为表明饮料的来源，而非棒棒杯的来源，而且被告辰福公司和被告郑辰公司在本案中所提供的证据也证明被控侵权棒棒杯产品系来源于另一被告黄岩塑料厂，因此，本院认定被告辰福公司和被告郑辰公司的加贴标签行为不属于制造被控侵权棒棒杯的行为。

其次，根据被告辰福公司和被告郑辰公司餐饮店的宣传单，其广告内容主要是宣传其餐饮食品，而非被控侵权棒棒杯产品，因此被告辰福公司和被告郑辰公司也未实施许诺销售被控侵权棒棒杯产品的行为。

最后，本院认为，被告辰福公司和被告郑辰公司将被控侵权棒棒杯产品盛装饮料后对外销售的行为，以及被告辰福公司和被告郑辰公司单独销售被控侵权棒棒杯产品的行为，均属于销售被控侵权棒棒杯产品的行为。

综上，本院认为，被告辰福公司和被告郑辰公司未经许可，为生产经营目的销售被控侵权棒棒杯产品的行为，构成侵害两原告享有的外观设计专利权。

（二）被告黄岩塑料厂是否实施了侵害两原告外观设计专利权的行为根据两原告以及被告辰福公司和被告郑辰公司提交的证据，被告黄岩塑料厂通过阿里巴巴网站对外销售了yardglass系列饮料杯，根据该网站上的公司介绍，且被告黄岩塑料厂未到庭答辩及举证反驳，本院可以推定被告黄岩塑料厂是上述yardglass系列饮料杯的生产者。

经比对，在上述yardglass系列饮料杯中除销售给被告辰福公司和被告郑辰公司的两款被控侵权棒棒杯外，还有至少6款饮料杯（KJ-043、KJ-28、KJ-009、KJ-023、KJ-003、KJ-029）与两原告的外观设计专利构成近似。

因此，本院认定被告黄岩塑料厂未经许可生产、许诺销售及销售了侵害两原告外观设计专利权的产品，构成侵害外观设计专利权。

二、本案的民事责任承担问题（一）被告辰福公司和被告郑辰公司应当承担的民事责任根据《中华人民共和国专利法》的相关规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

在本案中，虽然被告辰福公司和被告郑辰公司提交了相关证据证明了其销售的被控侵权棒棒杯产品具有合法来源，但在诉讼过程中被告辰福公司和被告郑辰公司在收到诉状后仍然继续销售被控侵权棒棒杯产品，在主观上已经不符合“不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品”这一构成要件，被告辰福公司和被告郑辰公司应当就收到诉状后销售被控侵权棒棒杯产品的侵权行为向原告乐果公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

（二）被告黄岩塑料厂应当承担的民事责任被告黄岩塑料厂未经许可生产、许诺销售及销售侵害了两原告外观设计专利权的产品，构成侵害外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

（三）关于赔偿数额本院认为，三被告各自实施了不同的侵权行为，应当各自承担赔偿责任。

根据《中华人民共和国专利法》的相关规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

在本案中，两原告认为赔偿数额应当参照专利许可使用费合理确定，并提交了相应的证据材料。

本院认为，鉴于权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，本院将参照两原告提交的《专利实施许可合同》约定的专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。

本院还将根据三被告实施侵权行为的时间段，确定其分别应向原告高笑非、原告乐果公司承担的赔偿数额。

另外，本院也将根据原告乐果公司提交的律师费、公证费等证据，酌情确定两原告为本案支付的合理开支。

关于销毁库存侵权产品的诉讼请求。

本院认为，在本案中，被控侵权棒棒杯产品本身已经是一个完整的侵权产品，因此“停止侵害”之侵权责任承担方式应当包括销毁库存侵权产品，且两原告亦有证据证明被告辰福公司和被告郑辰公司处存在前述侵权产品，故本院对于该项诉讼予以支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第二条、第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十二条第二款之规定，判决如下：一、被告上海辰福投资管理有限公司、被告上海郑辰餐饮有限公司和被告台州市黄岩凯佳塑料厂（普通合伙）立即停止对原告乐果（上海）企业管理有限公司享有的名称为“杯（时尚酷饮）”的外观设计专利（专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.8）的侵害，被告上海辰福投资管理有限公司、被告上海郑辰餐饮有限公司立即销毁库存侵权产品；

二、被告上海辰福投资管理有限公司、被告上海郑辰餐饮有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告乐果（上海）企业管理有限公司经济损失人民币20，000元；

三、被告台州市黄岩凯佳塑料厂（普通合伙）应于本判决生效之日起十日内赔偿原告高笑非经济损失人民币100，000元；

四、被告台州市黄岩凯佳塑料厂（普通合伙）应于本判决生效之日起十日内赔偿原告乐果（上海）企业管理有限公司经济损失人民币50，000元；

五、被告上海辰福投资管理有限公司、被告上海郑辰餐饮有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告乐果（上海）企业管理有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币5，000元；

六、被告台州市黄岩凯佳塑料厂（普通合伙）应于本判决生效之日起十日内赔偿原告乐果（上海）企业管理有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币10，000元；

如被告上海辰福投资管理有限公司、被告上海郑辰餐饮有限公司和被告台州市黄岩凯佳塑料厂（普通合伙）未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币6，387.51元，由原告乐果（上海）企业管理有限公司和原告高笑非共同负担人民币1，453.16元，由被告上海辰福投资管理有限公司和被告上海郑辰餐饮有限公司共同负担人民币400元，由被告台州市黄岩凯佳塑料厂（普通合伙）负担人民币4，534.35元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审　判　长　　何　渊审　判　员　　胡　宓人民陪审员　　吴妮娜二〇一四年十二月二十三日书　记　员　　李晶晶附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

二、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……；

（六）赔偿损失；

……。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

三、《中华人民共和国专利法》第二条外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

第十一条……。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条……。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

四、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

第十二条……。

将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。