广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）穗中法知民终字第864号上诉人（原审被告）：谢灼球，男，1966年11月29日出生，汉族，身份证住址广州市白云区，系广州市白云区江高新丽信食杂店经营者，经营地址广州市白云区江高镇高塘市场江祥街**。

委托代理人：李少华，广东正大方略律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建七匹狼实业股份有限公司。

住所地：。

法定代表人：周少雄。

上诉人谢灼球因与被上诉人福建七匹狼实业股份有限公司（以下简称七匹狼公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法知民初字第93号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：1998年2月28日，福建七匹狼制衣实业有限公司经核准受让了第933429号“”注册商标。

2002年1月8日，上述商标转让给福建七匹狼集团公司；

2003年1月28日，上述商标转让给原告，核定使用商品为第25类服装、领带、鞋、帽、袜、手套，续展注册有效期自2007年1月21日至2017年1月20日。

2004年8月7日，七匹狼公司注册了第3368418号“”注册商标，核定使用商品为第25类服装、婴儿全套衣，游泳衣，防水服，足球鞋，鞋，帽、袜、手套（服装），领带，腰带，婚纱（商品截止），注册有效期自2004年8月7日至2014年8月6日。

2002年3月，国家工商行政管理总局商标局认定在休闲服商品上的“七匹狼”商标为驰名商标。

2012年6月29日，北京市信德公证处的公证人员与接受七匹狼公司委托对涉嫌侵犯该司知识产权的行为进行调查、取证的北京金声玉振知识产权服务有限责任公司的委托代理人孙娜来到广东省广州市白云区江高镇高塘市场江祥街55号名称标识为“利华购物商场”，由孙娜购买袜子三双，取得编号为086048号“收据”一张。

公证人员对上述购买的商品及取得的票据分别进行了拍照，将所购得的商品装入袋中粘贴公证处封条封存后交申请人保存。

2012年7月20日，北京市信德公证处作出（2012）京信德内民证字第2685号《公证书》，证明证物袋中封存的商品为孙娜现场购买所得，与公证书相粘连的“收据”复印件与原件内容相符，原件保存于申请人处；

与公证书相粘连的照片为现场拍摄所得。

公证附件显示：收据记载“袜子15元1对，8元2对”，加盖有“利华购物商场财务专用章”；

公证取证的商铺门牌地址为“江祥街55号”，外观名称牌匾显示“利华购物商场”。

经查验，封存实物、票据的保全证据专用袋完好，公证处封条及印鉴完整。

经当庭开拆，可见内有袜子三双，袜子的包装上显示有与七匹狼公司第3368418号“”注册商标相同的标识，袜身上显示有与七匹狼公司第3368418号“”、第933429号“”商标标识中“狼图形”相似的图形标识。

七匹狼公司当庭指出被控侵权的三双袜子均标有“利华购物商场”的价格标签，三双袜子的包装上均无生产厂家、生产地址、联系方式，属于三无产品。

在袜子的纸质包装上使用了七匹狼的“狼图形”和英文标识，袜身上使用七匹狼“狼图形”和中文标识。

谢灼球不确认涉案商品是其销售的，但确认涉案收据是其商店的工作人员开具的，公证书所附的商场门牌地址和牌匾的外观照片是其经营地址。

诉讼中，七匹狼公司主张其为本案支付了律师费4000元及公证费1000元。

提交了律师费（金额4000元）与公证费（金额2000元）发票各一张，并主张公证费为两件案子所发生，本案仅主张1000元。

经过庭审质证，谢灼球对律师费、公证费票据的真实性无异议，但对于关联性不予确认。

另查，谢灼球为广州市白云区江高新丽信食杂店的经营者，经营范围为零售：日用杂品、预包装食品、卷烟、雪茄烟，注册资本为3万元。

谢灼球确认广州市白云区江高新丽信食杂店是其企业注册资料上记载的名称，“利华购物商场”的招牌是其租赁该铺面之前的业主留下的，其沿用该名称招牌并一直使用至今，公证书上记载的门牌地址是其实际经营地址。

谢灼球提交了打印出的广州市白云区国税局发出的短信通知，拟证明谢灼球的经营规模小，每月的应纳税经营额为6700元；

另提交了广州市白云区江高镇大田村村委会出具的证明，拟证明谢灼球小学文化程度，一贯诚实守信，表现良好，无不良记录。

经庭审质证，七匹狼公司对国税局发出的短信通知的真实性不予确认，对证明的真实性予以确认，但认为大田村村委会不具备鉴定资质，且该证据与本案无关。

上述事实，有《公证书》、公证封存实物、收据、发票及当事人陈述等证据证实。

原审法院认为：七匹狼公司作为第933429号“”、第3368418号“”、注册商标的权利人，上述注册商标现仍处于有效保护期内，七匹狼公司依法享有的商标专用权应受到法律保护。

关于七匹狼公司提供的（2012）京信德内民证字第2685号《公证书》的效力问题。

原审法院认为关于《公证书》的程序是否违法的问题不属于认定谢灼球是否销售被控侵权商品的问题。

本案七匹狼公司购买涉案产品经过公证处人员的公证，虽然谢灼球对《公证书》的效力不予确认，但谢灼球未能在举证期限内提供相反证据推翻该份《公证书》。

根据公证书反映的事实和谢灼球的确认，公证取证的商铺地址和招牌与谢灼球实际经营的商铺地址和招牌基本一致，公证处公证封存的购买涉案产品的收据确系谢灼球商场的工作人员开具。

故原审法院对该份《公证书》证明涉案被控侵权产品是由谢灼球所销售的事实予以确认。

关于谢灼球销售的涉案产品是否侵害了七匹狼公司的商标专用权的问题。

根据《公证书》封存的被控侵权产品可以辨别，公证封存的被控侵权商品袜子的包装上显示有与七匹狼公司第3368418号注册商标“”相同的标识、袜身上显示有与七匹狼公司第3368418号“”、第933429号“”商标标识中“狼图形”相似的图形标识。

关于谢灼球称其不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品的答辩意见，被控侵权产品属于无生产厂家、生产地址、联系方式的三无产品，且产品本身及其包装的显著位置上均有与七匹狼公司注册商标基本一致的标识，谢灼球作为日用百货零售行业的长期经营者，应当对其销售的商品具备相应的辨别能力和审查义务。

谢灼球销售明显侵犯注册商标专用权的三无产品，没有履行相关的审查义务，且未提供相关证据证明其销售的涉案产品具有合法来源，也未提交证据证明该商品的商标使用经过该商标注册人的许可。

综合上述因素，原审法院认定被控侵权商品属于侵害七匹狼公司注册商标专用权的商品，谢灼球销售涉案商品的行为属于侵害七匹狼公司的注册商标专用权的行为，应承担相应的侵权责任。

现七匹狼公司要求谢灼球停止销售被控侵权商品及赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。

关于赔偿数额，七匹狼公司主张其为制止侵权支付了侵权物品公证费和律师费、购买侵权产品的费用。

七匹狼公司主张的律师费、购买侵权产品的费用有相关票据证实，予以支持。

关于七匹狼公司主张的公证费，基于七匹狼公司诉讼中明确其提供的公证费票据不全是针对本案发生，但鉴于七匹狼公司确有委托公证，公证费为事实上所必然发生的费用，故原审法院予以酌情认定。

关于谢灼球提交的国税局发出的短信通知，因其真实性无法确认且无法直接证明谢灼球销售被控侵权产品的获利情况，故不予认定。

关于谢灼球提交的广州市白云区江高镇大田村村委会出具的证明，因证明内容与本案认定谢灼球是否实施侵权行为和赔偿数额无关，故不予认定。

因七匹狼公司未能举证证实其因谢灼球侵权所受损失及谢灼球因侵权所获利情况，故原审法院综合考虑七匹狼公司商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权产品的销售形式（谢灼球的经营范围为零售）、价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定谢灼球应赔偿七匹狼公司经济损失14000元（含合理费用）。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2013年4月10日作出判决：一、谢灼球于本判决生效之日起，立即停止销售侵害七匹狼公司第933429号“”、第3368418号“”注册商标专用权的商品。

二、谢灼球于本判决生效之日起十五日内，赔偿七匹狼公司经济损失14000元（含合理费用）。

三、驳回七匹狼公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费675元，由七匹狼公司负担405元，谢灼球负担270元（本案受理费已由七匹狼公司预交，原审法院不作退回，七匹狼公司同意由谢灼球负担部分于上述履行期限内向其迳付）。

谢灼球不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，本案二审诉讼费用由七匹狼公司负担。

其主要理由：一、被上诉人无权就商标侵权纠纷直接向人民法院起诉。

《商标法》第五十三条规定“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。

当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；

侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。

进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；

调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

”七匹狼公司未就侵害商标权的问题与当事人协商解决或请求工商行政部门处理就直接向人民法院起诉权利，故七匹狼公司无权就商标侵权纠纷直接起诉。

二、1、①七匹狼公司未能举证证实北京市信德公证处在广东省执业的资质，北京市信德公证处存在没有资质在广东省执业的可能。

②涉案公证书中表明有刘珊珊和俞鼎轩两人来到谢灼球商铺处进行证据保全公证，但署名处只有刘珊珊一个人签字（盖章），不符合公证书的法定形式。

③七匹狼公司没有出示两个公证员在谢灼球商铺现场的照片或录像，存在由七匹狼公司买回袜子送回北京再办理公证手续的可能性。

（2012）京信德内民证字第2685号公证书违法，经其公证的内容不能成立，其内容当然不能作为认定案件事实的依据。

2、即使（2012）京信德内民证字第2685号公证书中所指的三双袜子是在上诉人处出售的三无产品，但三无产品并不等同于商标侵权的产品，不能排除被上诉人生产、销售有其商标标识、但无厂家、地址、联系方式的袜子可能性。

3、上诉人经营的广州市白云区江高新丽信食杂店是2012年6月成立，上诉人并非“日用百货零售行业的长期经营者”，且上诉人只有小学文化程度，并不必然具备“对其销售的商品具备相应的辨别能力”。

所以，原审法院认定上诉人商标侵权的证据和理由不足。

三、原审法院确定的赔偿额为14000元畸高。

2013年经法院判决的同类案件就有：1、成都中院判决重庆家乐福商业有限公司赔偿七匹狼公司经济损失12000元；

2、另案一审判决“乐天玛特公司赔偿七匹狼公司经济损失以及为制止侵权行为支出的合理费用共计7500元”。

家乐福、乐天超市是全国知名的连锁超市，其店面都位于商业繁华地段，规模大，从侵权后果来看，理应远远超过上诉人在广州市偏远郊区白云区江高镇大田村里经营的小食杂店，即便认定上诉人商标侵权成立，也理应酌情判决合理的赔偿金额。

原审判决确定上诉人的赔偿金额比家乐福、乐天超市更多极不公平、合理。

七匹狼公司二审未应诉答辩。

本院二审查明事实与一审法院查明的事实一致。

七匹狼公司向原审法院诉请判令谢灼球：立即停止侵权，赔偿七匹狼公司经济损失30000元；

赔偿七匹狼公司为制止侵权行为所支付的合理开支5000元；

本案诉讼费由谢灼球承担。

谢灼球于二审诉讼期间出示证据：《个体工商户营业执照》，用于证实其所经营的“广州市白云区江高新丽信食杂店”于2012年6月6日成立，其并非日用百货领域的长期经营者，并认为原审法院认定其对销售的商品有相应的辨别和审查义务不当。

上述《营业执照》上记载的名称为“广州市白云区江高新丽信食杂店”，经营者为“谢灼球”，组成形式为“个人经营”，，经营场所为“广州市白云区江高镇高塘市场江祥街**”经营范围为“零售：日用杂品，预包装食品，卷烟，雪茄烟。

（凭有效许可证经营）”。

本院认为：七匹狼公司作为第933429号“”商标、第3368418号“”商标的注册人，享有该商标在包括“袜”在内的商品上的商标专用权，本案注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

关于七匹狼公司是否有权就本案提起诉讼的问题。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须符合下列条件：（一）七匹狼公司是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

七匹狼公司向原审法院提起诉讼符合上述法律规定，故谢灼球以七匹狼公司未就侵犯商标权行为与其协商或请求工商行政部门处理为由主张七匹狼公司无权起诉的意见与上述法律规定不符，本院对此不予采纳。

关于谢灼球主张（2012）京信德内民证字第2685号公证书违法的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

《中华人民共和国公证法》第三十九条规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

上诉人谢灼球销售涉案侵权产品的事实有（2012）京信德内民证字第2685号公证书予以证实，谢灼球虽然否认上述公证书的合法性，并就北京市信德公证处在广东省执业的资质、公证书上的公证员署名及公证员是否到过商铺现场等提出质疑，但并无提出充分的证据推翻该项公证的内容，故原审法院认定谢灼球销售涉案侵权产品并无不当。

谢灼球称不能排除七匹狼公司生效、销售有其商标标识，但无厂家、地址、联系方式的袜子的可能性，但谢灼球未能举证证实其所销售的侵权产品是由七匹狼公司所生产并向其出售，故谢灼球一方应对此承担举证不能的法律责任。

《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”，从上述法律规定可以看出，销售者要免除侵权赔偿责任，需举证证明其所销售的侵权商品具有合法来源并说明提供者，现谢灼球未能提供税控发票等证据证实其合法取得被控侵权产品并说明提供者，且公证封存的袜子包装上均无生产厂家、生产地址、联系方式，此与常理不符，谢灼球在原审诉讼中亦未能就此作出合理解释，故原审法院认定其没有履行相关的审查义务并无不当，现谢灼球仅以其并非长期经营者及仅有小学文化为由主张其不具备对销售商品的辨别能力，并不能成为免责事由。

关于赔偿数额的确定的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款和第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

本案中，七匹狼公司是在不特定的时间前往谢灼球处购买到的侵权产品，谢灼球的举证不足以证明其仅出售了涉案的侵权产品，故在七匹狼公司的实际损失和谢灼球因侵权所获得利益均无法确定的情况下，原审法院根据七匹狼公司商标的声誉、谢灼球的主观过错、侵权产品的销售形式、价格、侵权行为的性质、期间、后果及权利人为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情判定谢灼球赔偿七匹狼公司14000元，并无不当。

谢灼球于原审诉讼中未能举证证实其销售侵权产品的情况，在其销售无生产厂家、生产地址、联系方式商品的情况下，其在原审诉讼中拒不确认其销售该商品，且其亦未能举证证实其主动停止销售该商品的情况，故谢灼球主张原审法院酌定赔偿数额过高的意见依据不足，其应对此承担举证不足的法律责任，本院对此不予采纳。

综上，谢灼球的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，酌情确定的经济损失赔偿额适当，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币150元，由上诉人谢灼球负担。

本判决为终审判决。