广东省江门市新会区人民法院民 事 判 决 书（2013）江新法知民初字第115号原告麦伟雄。

委托代理人黄琳、孙光辉，分别系广东永航律师事务所律师、律师助理。

被告冯留艳。

委托代理人申婕，广东金硕律师事务所律师。

原告麦伟雄诉被告冯留艳侵害商标权纠纷一案，本院于2013年2月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。

原告的委托代理人黄琳、孙光辉，被告的委托代理人申婕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，原告使用第967733号“绿岛”注册商标已有十多年的历史，原告女儿开设的“广州市番禺区绿岛咖啡厅”，经过原告家庭的悉心经营，其食物出品、用餐环境及服务质量深受消费者喜爱和认可，“绿岛”服务品牌已被消费者熟知，在广东省内外餐饮界享有较高知名度。

1997年３月21日浙江省天台县营养品厂获得了第967733号“绿岛”商标的核准注册；

2001年4月14日原告以“广州市番禺区绿岛咖啡厅”的名义受让了该注册商标；

2004年11月7日该注册商标转让至原告个人名下。

该商标核准使用的服务项目为：餐馆、美容院、造型设计服务（工业造型设计）、包装设计、服装设计、管家服务。

被告在位于开平市长沙区XX路XX号的二楼开设了一家咖啡厅，于2005年7月15日经开平市工商行政管理局核准注册，登记的个体工商户名称为“开平市长沙区绿岛咖啡语茶厅”，经营餐饮服务，在经营了五年之后被告将该咖啡厅转让至李仁杰（另案被告），于2011年1月26日办理了转让注销手续。

原告在该咖啡厅内发现，被告在日常的经营当中将“绿岛”字样突出使用在咖啡厅的店门招牌、店内装潢、餐牌、店内纸手帕、筷子套、牙签等餐具包装、手写点菜单、机打点菜单等经营场所及经营用具上。

另外，被告在位于开平市长沙区XX工业区又开设了一家酒楼，于2008年2月4日经开平市工商行政管理局核准注册，登记的个体工商户名称为“开平市长沙区绿岛大酒楼”，经营餐饮服务，于2011年11月25日申请注销，将该酒楼转让至关立创（另案被告）。

原告在该酒楼内发现，被告在日常的经营当中将“绿岛”字样突出使用在店门招牌、店内装潢、餐牌、店内牙签、塑料袋等餐具包装、机打点菜单等经营场所及经营用具上。

被告的行为不仅侵犯了原告的注册商标专用权，损害了原告的商业信誉，影响和阻碍了“绿岛”这一服务品牌的发展，给原告造成了严重的经济损失；

同时也欺骗和误导了消费者，扰乱了市场经济秩序；

其违法行为应受到相应的法律制裁。

为了维护自身的合法权益以及正常的市场经济秩序，原告特提起诉讼，请求法院判令：1、被告赔偿原告经济损失人民币30万元；

2、被告承担本案全部诉讼费用。

在庭审过程中，原告增加一项诉讼请求：要求被告支付原告为本次维权支出的民事诉讼代理费共计10000元。

原告提供以下证据：1、商标注册证及转让、续展证明，证明第967733号“绿岛”注册商标所有人为麦伟雄。

2、公证书及封存的光盘、实物，证明被告实施了商标侵权行为。

3、原告开设绿岛咖啡厅的工商登记档案、广州市番禺区绿岛咖啡厅的照片（彩印），证明原告使用“绿岛”商标至今已有十余年，“绿岛”商标已经具有较高知名度。

4、李仁杰、关立创的工商登记资料，证明被告将带有侵权行为的咖啡厅、酒楼转让给别人。

5、现场索取的相关实物，证明被告实施了商标侵权行为。

6、商标使用许可合同。

7、注册商标许可授权书。

证据6、7共同证明原告一直使用绿岛商标，证明商标价值。

8、麦伟雄户口簿，证明广州绿岛咖啡厅与原告的关系，广州绿岛咖啡厅经营者是原告的妻子，麦露允是原告的女儿。

9、机打发票，证明原告为本次诉讼所支出的律师费。

被告辩称，一、被告经营绿岛大酒楼和绿岛咖啡语茶厅的行为不构成对原告的商标侵权，原告也没有提交证据证明被告存在侵害其绿岛注册商标的行为，原告要求被告赔偿经济损失人民币30万元的主张缺乏事实和法律依据，法院依法应不予支持。

（一）被告在经营开平市长沙区绿岛咖啡语茶厅（简称“绿岛咖啡语茶厅”）和开平市长沙区绿岛大酒楼（简称“绿岛大酒楼”）期间合法使用其企业名称的行为依法不构成对原告“绿岛”商标的侵权。

根据商标法第五十二条规定的“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

……（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

……”，被告的行为是否构成商标侵权，关键在于判断被告的行为是否属于法律明确规定的商标侵权。

事实上，被告于2005年7月15日至2011年1月期间经营绿岛咖啡语茶厅并一直合法、正当地使用其登记注册的企业名称，既没有单独使用“绿岛”作为商标使用，也没有将“绿岛”字号在经营中突出使用，根本不会造成相关公众的混淆或误认，因此，被告经营绿岛咖啡语茶厅的行为不属于《商标法》以及相关司法解释中规定的商标侵权行为。

被告于2008年2月4日至2011年11月25日期间经营绿岛大酒楼并一直合法、正当地使用其登记注册的企业名称。

根据原告自认是由其经营的广州市番禺区市桥镇北城绿岛咖啡厅和广州市番禺区绿岛咖啡厅的工商登记机读资料（原告提交的证据3）可知，该两个餐厅核准的经营范围都是西餐，而绿岛大酒楼的经营范围是中餐，明显双方所提供服务的类型和特色完全不同，且餐饮行业具有区域性的特点，其服务对象主要是当地的群众，而“绿岛”并非知名商标或驰名商标，对于开平市当地的一般消费者而言，他们会误认为被告的绿岛大酒楼与“绿岛”商标所有权人即原告存在某种关联关系的可能性极低，会对该市场主体或服务来源产生混淆的可能性极低，加之被告从未单独使用绿岛作为商标使用，更没有将绿岛作为企业字号在经营中突出使用，根本不构成商标侵权，因此，被告经营绿岛大酒楼的行为不构成对原告的商标侵权，原告的主张毫无事实和法律依据。

（二）原告没有提交任何证据足以证明被告存在侵害其商标权的行为，原告的主张毫无事实和法律依据，法院依法应不予支持。

根据原告提交的证据2即两份公证书可知，公证保全证据的行为发生在2012年11月1日，该时经营绿岛咖啡语茶厅和绿岛大酒楼的分别是李仁杰和关立创（另案被告）而非被告，而事实上被告早于2011年已停止经营两餐厅并注销了工商登记，该两份公证书的内容显然无法证明被告在经营餐厅期间存在商标侵权行为的事实。

原告提交李仁杰、关立创的工商登记资料(证据4)用于证明答辩人将带有侵权行为的咖啡厅、酒楼转让给他人，该证明目的有误导的可能。

既然原告无法证明被告有实施侵害其商标权的行为，因而被告合法转让的行为依法应得到法律的保护。

况且，我国法律并未禁止转让涉嫌商标侵权的餐厅，也没有将该转让行为明确规定为商标侵权行为，更没有规定转让后受让人的侵权行为可追溯及转让人，因此，原告提交的上述证据根本无法证明被告实施了商标侵权行为，其主张的证明目的是混淆法律概念和事实。

根据我国民事诉讼的证据规则，原告应承担其举证不能的责任，即法院应驳回原告的诉讼请求。

二、原告无法证明其自2007年后有实际使用“绿岛”注册商标的事实，根据相关法律法规的规定，即使被告的行为构成商标侵权，也无需赔偿原告的损失。

根据《最高人民法院印发的通知》中第三条第7点的规定：“妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系,使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。

请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；

注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；

注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求”，由于原告提交的证据3中第26页至第29页的内容只能说明原告于2001年2月至2007年8月期间经营广州市番禺区绿岛咖啡厅的事实，而2007年9月至今，该餐厅实际由谁经营，原告未能提交有效证据予以证明，被告认为应由原告承担举证不能的责任，应推定原告已经连续超过3年停止使用绿岛商标，加之被告的行为对原告也没有造成实质上的损害，即使法院最后认定被告的行为构成商标侵权，被告也只需支付原告因制止侵权行为而支付的合理费用，无需赔偿原告的其他损失。

三、原告的诉讼请求已超过两年的诉讼时效，法院依法应驳回。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定；

“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为2年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

商标注册人或者利害关系人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算”，原告应自知道或者应当知道侵权行为之日起2年内行使诉讼权利，否则其权利不被法律保护。

根据一般规律和本案事实，假设被告的行为构成商标侵权，那么应推定原告最迟于被告停止侵权行为之日知道该侵权行为，即应从被告注销工商登记之日起开始计算2年的时效。

因被告于2011年1月26日注销开平市长沙区绿岛咖啡语茶厅，则原告于2013年2月28日提起本诉讼时已超过了2年时效，原告主张绿岛咖啡语茶厅的侵权赔偿主张不应得到法律的保护，法院依法应不予支持该部分的诉讼请求。

综上所述，被告没有侵害原告的商标专用权，且原告的部分诉讼请求已超过2年诉讼时效，因此，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院依法应驳回其诉讼请求。

被告提供如下证据：个体户机读档案登记资料，证明被告经营绿岛大酒楼的工商登记情况及该酒楼的经营范围是中餐制售。

综合各方当事人的质证意见及庭审陈述，本院对原被告双方提交的证据作出如下认定：对原告提供的证据1、2、4、5、6、7、8、9、证据3中的工商登记档案，由于没有影响其真实性、合法性、关联性的因素存在，本院予以采纳；

对原告提供的证据3中的照片，由于其真实性无法确认，本院不予采纳。

对被告提供的证据，由于没有影响其真实性、合法性、关联性的因素存在，本院予以采纳。

经审理查明，1997年3月21日，天台县营养品厂经国家商标局核准，注册了第967733号“绿岛”商标，核定使用服务为第42类餐馆、美容院、造型设计服务、包装设计、服装设计、管家服务，注册有效期限至2007年3月20日；

2001年4月14日，该商标经国家商标局核准转让注册，受让人为广州市番禺区绿岛咖啡厅；

2004年11月7日，该商标经国家商标局核准转让注册，受让人为原告。

该商标经核准已续展注册有效期至2017年3月20日。

2012年11月1日，原告委托代理人孙光辉向广东省江门市江门公证处申请证据保全，广东省江门市江门公证处于2012年11月30日作出（2012）江证内字第07198号公证书。

公证书显示：2012年11月1日下午14时左右，孙光辉来到广东省开平市XX路XX工业区的一间建筑物，该建筑物门口一个拱形棚架上挂有“绿岛大酒楼”字样的招牌。

孙光辉进入该建筑物，对用餐过程中所见的房间房门、餐牌、牙签外包装、机打点菜单、塑料袋进行了拍照，用餐完毕后，孙光辉与服务员进行结账，取得发票号码为04427731号的广东省地方税收通用发票（电子）发票联壹张，并取走上述“牙签”及“塑料袋”，随后，孙光辉离开上述建筑物，并对该建筑物的门口及周围环境进行拍摄。

孙光辉在上述行为过程中取得的牙签五份、塑料袋一个、发票一张及拍摄所用的相机均由公证员保管。

上述证据保全行为过程由公证员刘锦良与公证助理周旭现场监督。

2012年11月1日，原告委托代理人孙光辉向广东省江门市江门公证处申请证据保全，广东省江门市江门公证处于2012年12月3日作出（2012）江证内字第07192号公证书。

公证书显示：2012年11月1日下午15时45分左右，孙光辉来到广东省开平市XX路的一间建筑物，该建筑物外墙上写有“富丽华花园”字样，首层及二层均挂有“绿岛咖啡语茶”字样的招牌。

孙光辉从标有“绿岛咖啡语茶”招牌的门口进入该建筑物，对用餐过程中所见的房间房门、筷子套及牙签的外包装、纸手帕、手写点菜单、机打点菜单、咖啡色小号餐牌的封面及所有内页、红色中号餐牌的封面及所有内页、黑色大号餐牌及所有内页进行了拍照，用餐完毕后，孙光辉与服务员进行结账，取得发票号码为02953638号的广东省地方税收通用发票（电子）发票联壹张，并取走上述“牙签”、“筷子套”、“纸手帕”，随后，孙光辉离开上述建筑物，并对该建筑物的门口及周围环境进行拍摄。

孙光辉在上述行为过程中取得的牙签两份、纸手帕一包、筷子套一个、发票一张及拍摄所用的相机均由公证员保管。

上述证据保全行为过程由公证员刘锦良与公证助理周旭现场监督。

广州市番禺区市桥镇北城绿岛咖啡厅成立于1998年7月30日，于2004年10月9日注销，经营者为阮嘉民，即原告妻子。

广州市番禺区绿岛咖啡厅成立于2001年2月15日，投资人为阮嘉民；

2012年10月31日，该咖啡厅的名称变更为广州市番禺区绿谷西餐厅，后于2012年12月3日注销。

广州市番禺区绿宝咖啡厅成立于2012年11月28日，投资人龚惠英。

广州市番禺区绿宝咖啡厅第一分店成立于2012年12月13日，投资人龚惠英。

2012年12月13日，原告以普通许可的方式将涉案商标授权给广州市番禺区绿宝咖啡厅使用，同意在其咖啡厅、茶吧等“餐馆”上使用上述商标，包括将该商标作为字号、使用在店面招牌（包括装饰、装潢）、餐具、菜单等服务设施上，授权期限自2012年12月15日至2015年11月14日止。

另查明，被告冯留艳于2005年7月15日成立了开平市长沙区绿岛咖啡语茶厅，于2011年1月26日申请注销了该餐厅；

李仁杰于2011年1月26日在同址成立了开平市长沙区绿岛咖啡语茶厅。

被告冯留艳于2008年2月4日成立了开平市长沙区绿岛大酒楼，于2011年11月25日注销了该酒楼；

关立创于2012年1月10日在同址成立了开平市长沙绿洲酒楼。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

本案的争议焦点：被告是否存在侵犯原告商标权的行为。

案中，虽然被告冯留艳曾经营开平市长沙区绿岛大酒楼、开平市长沙区绿岛咖啡语茶厅，但已分别于2011年11月25日、2011年1月26日申请注销。

而原告于2012年11月1日所作的保全公证，是对开平市长沙绿洲酒楼和开平市长沙区绿岛咖啡语茶厅（由李仁杰成立、经营）经营现状所作的保全公证，该公证保全情况无法反映出被告原来两个餐饮店的经营情况；

且本院（2013）江新法知民初字第114号案的被告李仁杰没有确认原告在本案中主张的事实，而本院（2013）江新法知民初字第116号案的被告关立创虽然称“绿岛”标识是本案被告冯留艳经营期间留下的，开平市长沙绿洲酒楼所用的餐牌、店内装潢、牙签、塑料袋等餐具包装、机打点菜单等经营用具也是被告冯留艳经营时购置的，但未提供证据予以证实。

因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告所举的证据并不足以证明被告冯留艳在其经营期间存在侵害原告注册商标权的行为，故本院依法驳回原告的所有诉讼请求。

综上所述，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告麦伟雄的全部诉讼请求。

案件受理费人民币5950元，由原告麦伟雄负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江门市中级人民法院。