广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终4799号上诉人（原审被告）：广州市花都区新华明视眼镜店，住所地广东省广州市花都区×××××××。

经营者：朱耀宗。

委托诉讼代理人：钟建春，广东誉理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈燕莉，广东誉理律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：朱耀宗，男，1975年2月12日出生,汉族，住河南省内乡县×××××××××××。

委托诉讼代理人：钟建春，广东誉理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈燕莉，广东誉理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福州明视眼镜有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区××××××××××。

法定代表人：林天发。

委托诉讼代理人：张琪，广东达方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙敏婷，广东达方律师事务所律师。

上诉人广州市花都区新华明视眼镜店（以下简称新华明视眼镜店）、朱耀宗因与被上诉人福州明视眼镜有限公司（以下简称明视公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院作出的（2020）粤0114民初5818号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

新华明视眼镜店、朱耀宗上诉请求：撤销一审判决，驳回明视公司的全部诉讼请求，本案诉讼费用由明视公司承担。

事实和理由：一、新华明视眼镜店具有在先使用权，在原有范围内使用“明视眼镜”的行为不构成侵犯商标权。

二、新华明视眼镜店使用“明视眼镜”字样属于对其字号的使用。

三、即使新华明视眼镜店构成商标侵权，也不应赔偿明视公司经济损失，原因是明视公司未因新华明视眼镜店的侵权行为而遭受损失。

明视公司辩称，一、新华明视眼镜无法证明其在涉案商标申请日前已使用被诉标识，并且不能证明其在当时具有一定影响，新华明视眼镜店不具有先用权。

二、新华明视眼镜店在店铺招牌、店铺前台、店铺展架、眼镜盒以及眼镜布上突出使用“明视眼镜”标识，属于商标性使用，不是对字号的使用，已构成了商标侵权。

三、新华明视眼镜店使用被诉标识时间长，从一审判决到庭审之时仍使用“明视眼镜”作为店招，一审判决金额偏低。

明视公司向一审法院起诉请求：1.新华明视眼镜店、朱耀宗立即停止侵犯明视公司第8898279号“”、第6801682号“”及第1349831号“”注册商标专用权的行为，并销毁库存侵权产品；

2.新华明视眼镜店、朱耀宗赔偿明视公司经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计5万元；

3.新华明视眼镜店、朱耀宗承担一审的全部诉讼费用。

一审法院认定事实和裁判理由见广东省广州市花都区人民法院作出的（2020）粤0114民初5818号民事判决书。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，于2020年7月17日作出判决：一、新华明视眼镜店于一审判决发生法律效力之日起立即停止侵犯明视公司第8898279号“”注册商标专用权的行为，并销毁侵权库存产品；

二、新华明视眼镜店、朱耀宗于一审判决发生法律效力之日起十日内向明视公司赔偿经济损失以及制止侵权的合理开支共计20000元；

三、驳回明视公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费525元，由明视公司负担315元，新华明视眼镜店、朱耀宗负担210元。

经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审期间，双方当事人没有提交新证据。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定,第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

根据各方当事人的意见，本院归纳二审争议焦点为：1.新华明视眼镜店、朱耀宗的先用权抗辩是否成立；

2.被诉标识“”是否属于新华明视眼镜店对其字号的使用；

3.一审判赔数额是否恰当。

一、关于新华明视眼镜店、朱耀宗的先用权抗辩是否成立的问题被诉标识“”与第8898279号注册商标“”构成近似，双方对此并无异议。

但新华明视眼镜店、朱耀宗提出先用权抗辩，称新华明视眼镜店早在2007年4月19日便进行了工商登记，经营范围为眼镜零售、验光配镜服务，在原使用范围内继续使用被诉标识“”的行为不构成侵权。

对此，本院分析如下：1.根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，先用权成就应满足三个构成要件：一是在商标注册人申请商标注册前，已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或近似的商标。

二是该商标经过在先使用已经具有一定的影响。

三是在先使用人在原使用范围内继续使用该商标。

原使用范围应包括原使用人、原使用商品、原使用方式、原使用规模、原使用地域。

使用人超出该范围继续使用该商标的，不具有先用权。

是否满足以上三个构成要件，应由先用权抗辩提出者承担举证责任。

2.关于第一个要件，新华明视眼镜店、朱耀宗均未提交在第8898279号“”商标申请注册前，已经在同一种商品或类似商品上使用被诉标识“”的使用证据，无法认定新华明视眼镜店、朱耀宗于第8898279号“”商标申请注册前已经使用被诉标识“”。

3.关于第二个要件，新华明视眼镜店、朱耀宗未提交任何证据证明“”标识经使用，在第8898279号“”商标申请注册前已经具有一定的影响。

4.关于第三个要件，由于新华明视眼镜店、朱耀宗均未举证证明在第8898279号“”商标申请注册前已使用“”标识，故无法知悉其原使用范围。

综上分析，新华明视眼镜店、朱耀宗未能举证证明其先用权抗辩满足上述三个要件，故本院对新华明视眼镜店、朱耀宗提出的先用权抗辩不予支持。

二、关于被诉标识“”是否属于新华明视眼镜店对其字号的使用的问题；

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

新华明视眼镜店在其经营的涉案店铺的招牌、店内装潢及销售的物品如眼镜盒、眼镜擦拭布上突出使用被诉标识“”，足以实现商标所具有的区分商品来源的功能，构成商标性使用。

新华明视眼镜店单独突出使用“”字样，能够起到识别商品来源的作用，实质上已经成为了独立的商标标识，而不是对新华明视眼镜店企业名称或企业字号的合理、规范使用。

即使新华明视眼镜店的企业名称系合法注册，其也仅享有在商品上规范使用企业名称的权利，而无权不规范地将企业字号作为商标标识突出使用，造成易与他人注册商标混淆或误认的后果。

综上，新华明视眼镜店、朱耀宗关于被诉标识“”属于新华明视眼镜店对其字号的使用的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于一审判赔数额是否恰当的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，明视公司因侵权受到的实际损失或新华明视眼镜店、朱耀宗因侵权所获得的利益均无法确定，也无涉案商标许可使用费可参照，一审法院综合考虑明视公司涉案商标的知名度，新华明视眼镜店的主观过错、经营性质、范围、规模、侵权区域、期间以及明视公司的维权合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为20000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，新华明视眼镜店、朱耀宗的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人广州市花都区新华明视眼镜店、朱耀宗负担。

本判决为终审判决。