广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终2467号上诉人（一审被告）：广州迪氏药业有限公司，住所地广东省广州市白云区××××。

法定代表人：潘教迪，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：肖利兰，广东广信君达律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：碧雅诗化妆品有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区。

法定代表人：高某1。

委托诉讼代理人：史寒笑，上海友义律师事务所律师。

被上诉人（一审第三人）：香港婴宝药业股份有限公司，住所地SANPOKONG,KOWLOON,HONGKONG.上诉人广州迪氏药业有限公司（以下简称迪氏公司）因与被上诉人碧雅诗化妆品有限公司（以下简称碧雅诗公司）、被上诉人香港婴宝药业股份有限公司（以下简称婴宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初4520号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

迪氏公司上诉请求：1.撤销广东省广州市白云区人民法院作出的（2019）粤0111民初4520号民事判决；

2.依法改判驳回碧雅诗公司的全部诉讼请求；

3.本案一、二审的诉讼费由碧雅诗公司承担。

事实与理由：1.一审判决未查明碧雅诗公司第1044598号注册商标近三年未实际使用。

根据碧雅诗公司在一审中提供的证据，其制造的产品正面使用的组合标记第三行为“SKINCONDITIONER”，有别于其第10044598号注册商标第三行的“HATOMUGISKINCONDITIONER”，可见碧雅诗公司并未实际使用该商标；

2.迪氏公司从未实际生产被控侵权产品，并非商标侵权行为主体；

3.被控侵权产品上明确标注“allBET’S”和“樂敦藥妝”商标用于识别商品来源，一审判决错误认定被控标识属于商标性使用。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院依法查明事实，予以改判。

碧雅诗公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

1.迪氏公司认为碧雅诗公司近三年未使用商标没有事实依据，一审时已经提交商标使用的相关证据；

2.关于迪氏公司陈述没有实际生产产品碧雅诗公司不予认可，一审事实认定的调查中已经明确，迪氏公司提供的生产备案登记里都是侵权商品的实物图片，并与碧雅诗公司产品外包装相同，且碧雅诗公司提起诉讼后迪氏公司才向食品药品监督部门提起注销，假如没有实际生产，药监部门应当在三个月内对其注销。

3.产品上的侵权标识是否属于商标使用，碧雅诗公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

婴宝公司未答辩。

碧雅诗公司向一审法院起诉请求判令：1.迪氏公司立即停止侵权行为，停止生产、销售侵权产品，并销毁所有侵权产品、标识、包装盒、宣传资料等；

2.迪氏公司赔偿碧雅诗公司经济损失200万元；

3.迪氏公司赔偿碧雅诗公司为制止侵权支出的合理费用100000元（包括差旅费、律师费、公证费、翻译费等）；

4.诉讼费用由迪氏公司承担。

一审法院认定的事实及裁判理由详见一审判决即广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初4520号民事判决书。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）、（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律诺干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、迪氏公司于判决生效之日起，立即停止生产侵害碧雅诗公司第10044598号注册商标专用权的“薏仁化妆水”产品；

二、迪氏公司于判决生效之日起七日内，赔偿碧雅诗公司经济损失80000元（含合理费用）；

三、驳回碧雅诗公司的其它诉讼请求。

一审案件受理费23600元，由碧雅诗公司负担21800元，迪氏公司负担1800元。

经本院审理查明，除本院另查明内容外，一审判决认定的其他事实基本清楚，本院予以确认。

本院另查明，在一审起诉之日2019年1月24日前三年，第10044598号注册商标的商标权人皮雅斯株式会社于2017年1月21日出具授权书，将第10044598号注册商标于中国大陆地区的独占许可使用权许可给碧雅诗公司；

一审中碧雅诗公司提交的正品实物上，使用了“”商标。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审审理的焦点问题是：1.第1044598号注册商标在一审起诉前三年内是否使用；

2.迪氏公司是否为被诉侵权产品的生产者；

3.被诉侵权标识是否属于商标法意义上的使用以及迪氏公司的被诉行为是否构成商标侵权。

关于第1044598号注册商标在一审起诉前三年内是否使用的问题。

本院认为，首先，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第六十六条第二款规定，前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。

据此，商标授权使用许可也属于商标在商业活动中使用的一种方式。

皮雅斯株式会社作为第10044598号注册商标的权利人于2017年1月14日将第10044598号注册商标于中国大陆地区的独占许可使用权许可给碧雅诗公司，证明了第10044598号注册商标在起诉前三年内存在使用的情况。

其次，碧雅诗公司提供的正品使用的商标第三行为“SKINCONDITIONER”,与第10044598号注册商标文字排列第三行相比缺少“HATOMUGI”字样，存在商标使用的细微瑕疵情形，其法律效果是不应据此认定第10044598号注册商标的知名度和显著性因瑕疵使用而获得提升。

综上所述，迪氏公司上诉主张第10044598号注册商标存在三年未使用的情形，与事实不符，本院不予采纳。

关于迪氏公司是否为侵权产品的生产者。

首先，被诉侵权的“薏仁化妆水”产品上标注的生产企业和生产地址与迪氏公司一致，出品者为婴宝公司；

其次，国产非特殊用途化妆品备案服务平台查询的信息显示，迪氏公司作为生产企业备案的产品图片与被诉侵权产品基本一致，且备案必须由迪氏公司提交相关材料进行申请；

再次，虽然备案信息上记载2017年9月21日的备案检查中迪氏公司未生产被诉侵权产品，但该备案登记在本案起诉后2019年4月才注销，因此不能证明2017年9月21日之后至2018年被诉侵权行为发生时迪氏公司未生产被诉侵权产品。

最后，关于迪氏公司一审提交的被诉侵权产品条形码查询结果显示为婴宝公司，由于被诉侵权产品上同时标注了婴宝公司出品的字样，证明婴宝公司与迪氏公司对于被诉侵权产品的生产制造存在关联，因此上述查询结果不能推翻迪氏公司属于生产者的认定。

综上，一审判决认定迪氏公司为涉案侵权产品的制造者正确，本院予以维持。

关于被诉侵权标识是否属于商标法意义上的使用以及迪氏公司的被诉行为是否构成商标侵权的问题。

本院认为，迪氏公司在涉案被诉侵权产品的正面显著位置使用与第10044598号注册商标非常近似的标识，被诉标识已产生识别商品来源的功能，属于商标法意义上的使用，被诉标识的使用足以使相关公众产生混淆，迪氏公司构成商标侵权，一审法院关于商标侵权的认定以及判令迪氏公司承担的各项民事侵权责任，合法有据，本院予以维持。

综上所述，迪氏公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人广州迪氏药业有限公司负担。

本判决为终审判决。