广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2012）桂民三终字第17号 上诉人（一审原告）徐晓洪，女，1953年7月7日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。

被上诉人（一审被告）柳州市知味亭汤煲店，住所地：柳州市龙城路27号。

投资人刘志林，该店经理。

被上诉人（一审被告）柳州市知味亭汤煲店二分店，住所地：柳州市谷埠街8号鱼峰山宾馆一楼内。

负责人刘志林，该店经理。

被上诉人（一审被告）柳州市知味亭汤煲店青云分店，住所地：柳州市柳新街66号蓝色港湾1-1-8号。

负责人刘志林，该店经理。

被上诉人（一审被告）柳州市知味亭汤煲店飞鹅分店，住所地：柳州市新时代商业港B-201-B-208号内。

负责人刘志林，该店经理。

被上诉人（一审被告）柳州市知味亭汤煲店六分店，住所地：柳州市五星街1栋2层2号内。

负责人刘志林，该店经理。

被上诉人（一审被告）刘志林，男，1965年1月26日出生，汉族，住柳州市柳南区。

以上六被上诉人共同委托代理人黄永坚，广西桂三力律师事务所律师。

特别授权代理。

上诉人徐晓洪因与被上诉人柳州市知味亭汤煲店（以下简称知味亭）、柳州市知味亭汤煲店二分店（以下简称知味亭二分店）、柳州市知味亭汤煲店青云分店（以下简称知味亭青云店）、柳州市知味亭汤煲店飞鹅分店（以下简称知味亭飞鹅店）、柳州市知味亭汤煲店六分店（以下简称知味亭六分店）、刘志林侵害商标权纠纷一案，不服柳州市中级人民法院于2012年8月23日作出的（2009）柳市民三初字第12号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2012年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年12月11日在本院第十三号法庭公开开庭审理了本案。

上诉人徐晓洪，被上诉人知味亭、知味亭二分店、知味亭青云分店、知味亭飞鹅分店、知味亭六分店及刘志林共同的委托代理人黄永坚、被上诉人刘志林，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一审法院查明：2003年3月26日，徐晓洪与彭勃签订《著作权转让合同》，约定徐晓洪向彭勃支付38000元，彭勃将“双娃饮汤”图形的著作权转让给徐晓洪。

2003年10月，彭勃设计的《正阳汤城系列包装》获得“X动力”全国大学生视觉设计大赛视觉动力年度优秀奖。

2003年4月8日，徐晓洪向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册“”商标，2004年9月7日商标局核准注册第3517292号商标，核定使用商品为第29类；

2008年3月28日商标局核准注册第4550981号商标，核定使用商品为第30类；

2008年9月28日商标局核准注册第4540546号商标，核定服务项目为第43类。

第4540546号商标核定服务项目（第43类）为：咖啡馆；

饭店；

餐馆；

自主餐馆；

快餐馆；

酒吧；

流动饮食供应；

茶馆；

养老院；

日间托儿所（看孩子）。

注册有效期限为2008年8月28日至2018年9月27日。

2009年2月28日，徐晓洪与金华市婺城区福瑞轩海鲜酒店签订《商标使用许可合同》，约定徐晓洪允许金华市婺城区福瑞轩海鲜酒店在中华人民共和国境内提供的餐饮等服务上使用第4540546号图形商标，使用期限为2008年10月28日起至2018年9月27日止，注册商标使用费另行约定。

上述《商标使用许可合同》于2010年4月16日报送商标局备案申请，商标局经审核于2010年8月11日予以备案。

金华市婺城区福瑞轩海鲜酒店为傅超个人经营的个体工商户字号，经营场所为金华市金磐路778号，经营场所的招牌为福瑞轩私家菜馆，经营场所内悬挂一幅在“”图形的汤罐菱形贴纸上加了“煲”字的图形的挂画，图形左上角标注®。

知味亭在店面招牌、店外装潢，知味亭二分店店面招牌，知味亭青云店店面招牌、店外宣传牌，知味亭飞鹅店店面招牌、店外装潢、菜名牌、店内广告牌，知味亭六分店店面招牌、内部装潢，以及可在知味亭及其各分支机构使用的消费券、礼品包装手提袋上，均使用了图形“”。

徐晓洪认为知味亭、知味亭二分店、知味亭青云店、知味亭飞鹅店、知味亭六分店及刘志林使用的图形“”与其第4540546号图形商标“”相近似，侵犯了其商标权，向一审法院起诉。

徐晓洪于2003年3月在浙江省金华市开办个人经营的金华市婺城区正阳汤城，于2003年9月30日获准颁发个体工商户营业执照，经营范围：零售饭菜、干湿式面食、冷饮，之后因发生转让行为于2003年10月24日注销。

刘志林在柳州市开办个人经营的柳州市城中区知味亭汤煲店，于2002年5月10日获准颁发个体工商户营业执照。

柳州市城中区知味亭汤煲店于2004年3月19日变更为个人独资企业，投资人为刘志林，经营范围及方式为：风味小吃（汤煲）、国产瓶装酒、饮料零售。

知味亭二分店、知味亭青云店、知味亭飞鹅店、知味亭六分店均为个人独资企业知味亭的分支机构，负责人均为刘志林。

知味亭二分店于2004年3月19日成立，经营范围为：炒卖饭菜、卤味、国产瓶装酒、瓶装饮料零售；

知味亭青云店于2006年1月10日成立，经营范围及方式为：风味小吃（限供汤煲、炒卖饭菜、水果拼盘）、瓶装酒、瓶装饮料零售；

知味亭飞鹅店于2004年12月6日成立，经营范围及方式为：风味小吃（汤煲类）、炒卖饭菜、国产瓶装酒、进口酒、瓶装饮料零售；

知味亭六分店于2004年6月14日成立，经营范围及方式为：风味小吃（粉、面、粥、汤煲）、国产瓶装酒、瓶装饮料零售。

知味亭、知味亭二分店、知味亭青云店、知味亭飞鹅店、知味亭六分店2009年1月至11月本年累计净利润分别为97183.78元、454111.01元、287010.40元、967233.33元、800350.59元，2009年10月本月净利润分别为16513.92元、51157.56元、59625.05元、158837.83元、79895.85元，2009年11月本月净利润分别为-13914.80元、-14856.63元、-6757.78元、113274.54元、15616.39元。

知味亭、知味亭二分店、知味亭青云店、知味亭飞鹅店、知味亭六分店在本案诉讼过程中，更换了印有被诉侵权图形的店面招牌。

一审法院认为：（一）关于知味亭等六被告是否侵犯原告徐晓洪第4540546号注册商标专用权的问题。

徐晓洪的第4540546号商标于2008年9月28日经商标局核准注册，徐晓洪作为商标注册人，享有商标专用权，受法律保护。

从知味亭及其分支机构的经营范围及方式来看，其从事的是餐饮服务，与第4540546号商标核定服务项目为同一类服务。

知味亭及其分支机构店铺内外装潢风格基本一致，消费券、礼品包装手提袋等均可通用。

根据本案查明的事实，知味亭及其分支机构在店面招牌、店内外装潢、菜名牌、店内宣传牌、消费券、礼品包装手提袋等处均使用了被诉侵权图形，系将被诉侵权图形作为区分其提供的服务与其他经营者提供的服务的标志使用在商业活动中。

因此，可以认定知味亭及其分支机构将被诉侵权图形作为服务商标使用。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：1、以相关公众的一般注意力为标准；

2、既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

3、判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”将徐晓洪的第4540546号商标“”图形中的构成要素与知味亭及其分支机构所使用的被诉侵权图形“”的构成要素相比较，两个图形的构成要素均是两个古代装束的娃娃、带有菱形贴纸的汤罐、如意形的汤勺、祥云图形的蒸汽，且各要素组合后的整体结构相同。

但第4540546号商标是黑白两色的素描图，汤罐的菱形贴纸上没有文字；

而被诉侵权图形对上述构成要素进行了着色，汤罐的菱形贴纸上有一个变形体的“汤”字。

被诉侵权图形与第4540546号商标图形高度相似，可以认定其属于《商标法》第五十二条第（一）项中的“商标近似”。

根据《商标法》第四条第三款、第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种服务或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，知味亭及其分支机构在餐饮服务行业，在店面招牌、店内外装潢、菜名牌、店内宣传牌、消费券、礼品包装手提袋等处均使用了与第4540546号商标相似的商标，侵犯了第4540546号商标的商标注册人徐晓洪的注册商标专用权，应当承担相应的法律责任。

但知味亭以及其分支机构在经营活动中的侵权行为，不能直接认定为其投资人（或负责人）个人实施了侵权行为，因此，原告徐晓洪主张被告刘志林侵犯了其注册商标专用权，缺乏事实和法律依据，不予支持。

（二）关于原告徐晓洪请求判令知味亭等六被告停止侵权并连带赔偿800万元是否有事实和法律依据的问题。

商标注册人享有注册商标专用权，未经其许可，他人不得在同一种或类似的服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标。

知味亭及其分支机构主张其在本案诉讼过程中，已经自行停止使用被诉侵权图形，但仅提供证据证明其更换了店面招牌，未提供证据证明其店内外装潢、菜名牌、店内宣传牌等俱已撤换，且徐晓洪并不认可知味亭及其分支机构的主张，并提供证据证明印有被诉侵权图形的消费券及礼品包装手提袋仍在继续使用。

故，对知味亭及其分支机构已经停止使用被诉侵权图形的主张不予采信。

因此，徐晓洪作为第4540546号服务商标的注册人，有权要求知味亭及其分支机构停止侵权，知味亭及其分支机构侵害了徐晓洪的注册商标专用权，应当承担立即停止侵权的法律责任，不得在店面招牌、店内外装潢、菜名牌、店内宣传牌、消费券、礼品包装手提袋等处继续使用被诉侵权图形。

根据《商标法》第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，被侵权人可以要求侵权人赔偿损失，赔偿数额可以是侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

如果侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节酌情认定赔偿数额。

据此，知味亭及其分支机构侵害了徐晓洪的第4540546号注册商标专用权，应当承担相应的民事赔偿责任。

《中华人民共和国个人独资企业法》第十四条第三款规定：“分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。

”因此，知味亭二分店、知味亭青云店、知味亭飞鹅店、知味亭六分店作为个人独资企业知味亭的分支机构，因侵害徐晓洪注册商标专用权而需承担的民事赔偿责任，应由知味亭承担。

同时，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。

刘志林作为个人独资企业知味亭的投资人，应以其个人财产对知味亭所承担的民事赔偿责任承担无限责任。

根据本案的在卷证据，徐晓洪的第4540546号商标于2008年9月28日经商标局核准注册之后，本人并未在商业经营活动中使用或宣传该商标，仅是在2008年10月28日许可给金华市婺城区福瑞轩海鲜酒店使用，该被许可人也只是在经营场所内部的一面墙上挂了一幅印有与第4540546号商标图形相似的图形的挂画。

此外，徐晓洪并未提供证据证明第4540546号商标经过其使用或经其许可的人使用，使得该商标具有广泛的影响或良好的声誉。

另外，徐晓洪虽将第4540546号商标许可给他人使用，但未提供证据证明是否收取许可使用费及许可使用费的数额。

而知味亭最早于2002年已经成立，知味亭及其分支机构以“知味亭”的名义开展经营，并且在柳州市范围内获得了消费者一定的认可。

徐晓洪主张知味亭及其分支机构的营业所得均是因使用与第4540546号商标相近似的图形侵权所得的利益，要求参照本案中查明的知味亭及其分支机构经营利润认定赔偿数额。

但未能提供证据证明第4540546号商标在广西区内或柳州市范围内有较高的知名度，或对消费者有较大的号召力，消费者是因为知味亭及其分支机构使用被诉侵权图形才进店消费，即知味亭及其分支机构的经营利润全部是因使用被诉侵权图形所获得的。

据此，徐晓洪要求参照知味亭及其分支机构的经营利润确定赔偿数额缺乏依据，不予支持，知味亭及其分支机构使用被诉侵权图形所获得的利益无法确认。

在本案庭审中，法庭向徐晓洪释明其可以主张为制止侵权行为的合理开支，但徐晓洪明确表示在本案中不主张为制止侵权行为的合理开支。

因此，由于知味亭及其分支机构因侵权所得的利益无法确定，一审法院综合考虑徐晓洪于2008年9月28日获得第4540546号注册商标专用权，第4540546号注册商标的实际使用情况及声誉、知名度情况，知味亭及其分支机构侵权行为的持续期间以及使用被诉侵权图形所能获得的利益等因素，酌情确定知味亭应当向徐晓洪赔偿人民币7万元，刘志林对知味亭的债务承担无限责任。

徐晓洪主张的赔偿数额过高部分，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四条第三款、第五十二条第（一）项、第五十六条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第十四条第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（二）款、第十条、第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告柳州市知味亭汤煲店、柳州市知味亭汤煲店二分店、柳州市知味亭汤煲店青云分店、柳州市知味亭汤煲店飞鹅分店、柳州市知味亭汤煲店六分店立即停止侵害原告徐晓洪的第4540546号商标的注册商标专用权，不得在店面招牌、店内外装潢、菜名牌、店内宣传牌、消费券、礼品包装手提袋等处继续使用被诉侵权图形；

二、被告柳州市知味亭汤煲店向原告徐晓洪支付人民币7万元；

三、被告刘志林对被告柳州市知味亭汤煲店在本案中的给付义务承担无限责任；

四、驳回原告徐晓洪的其他诉讼请求。

案件受理费67800元（徐晓洪已预交），由徐晓洪负担57800元，柳州市知味亭汤煲店负担10000元，保全申请费5000元（徐晓洪已预交），由徐晓洪负担3000元，柳州市知味亭汤煲店负担2000元。

宣判后，徐晓洪不服，向本院提起上诉，请求本院：一、在查明事实的基础上依法改判，变更一审判决第二项为，判令被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币800万元；

二、判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。

其主要理由如下：（一）一审判决认为，知味亭及分支机构在经营活动中的侵权行为不能认定为投资人个人实施侵权行为，该认定错误，不符合《个人独资企业法》之规定。

（二）徐晓洪在一审主张以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益作为确定侵权赔偿数额的依据，一审法院根据其申请于2010年1月20日查封了被上诉人及各分支机构2009年1月至11月的财务报表及2008年、2009年的财务电子帐册，完全可以通过审计计算出被上诉人及分支机构在侵权期间因侵权所获得的利润，一审法院没有根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额，而是适用法定赔偿方式，判令被上诉人赔偿经济损失7万元，违背了我国商标法第五十六条第一款及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定。

申请本院对一审法院查封的被上诉人及分支机构2009年电子财务帐册进行审计，依据审计查明的被上诉人在侵权期间的营业利润作为赔偿损失的依据。

在二审诉讼期间又撤回审计申请，而请求本院以一审法院查封的被上诉人及分支机构2009年电子财务帐册记载的被上诉人在侵权期间的营业利润作为赔偿损失的依据。

六被上诉人共同答辩称：（一）一审判决认为，知味亭及分支机构在经营活动中的侵权行为不能认定为投资人个人实施侵权行为，该认定是正确的，符合《个人独资企业法》之规定。

（二）本案所诉商标没有实际投入使用，上诉人没有实际损失。

上诉人在一审第一次开庭后针对被上诉人抗辩涉案商标没有投入商业使用，与他人签订了一份《商标使用许可合同》，合同落款时间为2009年2月28日，许可使用时间却从2008年10月28日开始，2010年4月16日申请使用许可合同备案，2010年4月20日才进行公证，且合同对使用许可的方式、使用方法、使用许可费用均没有明确约定，该使用许可合同是虚假的。

上诉人没有提供证据证明被上诉人的全部经营收入是因为使用本案所诉商标而获得。

上诉人无实际使用涉案商标的意图，仅将其作为索赔的依据，依照最高人民法院法发（2009）23号《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第7条之规定，一审判决适用法定赔偿方式酌情判决被上诉人赔偿上诉人人民币7万元是适当的。

请求本院驳回上诉人的上诉请求。

根据上诉人徐晓洪的上诉请求、理由及六被上诉人的答辩意见，本院归纳当事人在诉讼中的争议焦点为：1、被上诉人刘志林作为个人独资企业知味亭及其分支机构的投资人，其行为是否侵犯了上诉人徐晓洪的涉案注册商标专用权、是否应当承担侵权民事责任；

2、上诉人徐晓洪请求判令六被上诉人连带赔偿经济损失800万元是否有事实和法律依据。

当事人对本院归纳的上述争议焦点没有异议。

上诉人徐晓洪在二审期间向本院提交以下证据材料：证据一系柳州市中级人民法院（2009）柳市民三初字第12-3号裁定书，证明位于柳州市××星街××2-3商铺为合伙人刘志林、莫超勤、周伟、钟诚共有；

证据二系国家工商行政管理总局商标局（2011）商标异字第40899号商标异议裁定书，证明合伙人共同向国家商标局申请商标注册；

证据三系柳州市知味亭汤煲店联欢会录像，证明四个合伙人在公开场合的身份展示与说明。

上诉人徐晓洪欲以上述三份证据证明刘志林、莫超勤、周伟、钟诚系知味亭的合伙人，并据此申请追加莫超勤、周伟、钟诚为本案当事人。

对上诉人徐晓洪提交的上述证据，六被上诉人的共同质证意见如下：对证据一的合法性、真实性没有异议，对关联性及证明力有异议，该证据仅证明产权是四个人共有，但不能证明四个人合伙；

证据二与本案无关，也不能证明是四个人合伙；

证据三与本案无关，不知录像是否经过剪辑，更不能证明四个人是合伙人。

本院对上诉人徐晓洪提交的上述证据的认证意见如下：证据一虽然记载柳州市五星街5号五星街1栋2-3号商铺系刘志林、莫超勤、周伟、钟诚共有，但该商铺的产权系上述四人共有，并不能证明上述四人合伙经营知味亭，因为柳州市工商行政管理局颁发的营业执照证明，知味亭系刘志林投资的个人独资企业，证据一无法证明待证事实，本院不予采信；

证据二虽然记载刘志林、莫超勤、周伟、钟诚共同申请被异议的第4558862号商标，但同样不能证明上述四人合伙经营知味亭，无法证明待证事实，本院不予采信；

证据三的真实性被上诉人不认可，亦无法核实，录像里虽然有刘志林是董事长、莫超勤、周伟、钟诚是董事的陈述，但无法证明上述四人合伙经营知味亭，本院亦不予采信。

由于上诉人徐晓洪提交的证据不足以证明知味亭系刘志林、莫超勤、周伟、钟诚合伙经营，故其申请本院追加莫超勤、周伟、钟诚为本案当事人的理由亦不能成立，本院不予支持。

六被上诉人在二审期间没有向本院提交新的证据材料。

根据双方当事人举证质证情况，本院查明如下法律事实： 一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

上诉人徐晓洪对一审判决认定的事实亦无异议。

另查明：一审法院于2012年3月29日公开开庭审理本案，徐晓洪的委托代理人在庭审中提出以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润作为确定损失赔偿数额的依据，其主张赔偿数额为800万元是估算的，申请一审法院对查封的被上诉人的财务帐册进行公开质证。

一审法院征询其是否需要对查封的财务帐册进行审计，徐晓洪的委托代理人明确表示不需要请专业人员进行审计。

2012年5月23日一审法院根据徐晓洪的申请，组织双方当事人对2010年1月20日查封的知味亭2009年10月、11月财务报表及2008年度、2009年度知味亭及其各分支机构的电子账册进行质证。

徐晓洪申请注册会计师万某、知味亭等六被上诉人申请会计孙梅作为专家证人出庭，会计万某、孙梅对查封的财务帐册质证并发表专家意见共同确认如下事实：知味亭2009年10月、11月财务报表显示了知味亭飞鹅地下街店、配送中心、青云店、飞鹅店、五星店、谷埠店、龙城店2009年10月、11月本月净利润和2009年1月至11月本年累计净利润；

2008年度、2009年度知味亭及其各分支机构的电子账册中的数据不完整，不能完整的反映年度的损益情况。

法庭询问“从帐册中得出的数据是否就是被告五个店的净利润？

”，会计万某答“按照正常的会计制度的规定，这个帐册看出的就是净利润，但是因为没有审计，不能确定这个数据就是净利润。

”会计孙梅答“我们的设备、装修等投资都发生在2008年以前，所以U盘中2008、2009年的财务报表的成本栏没有反映当时装修、无形资产、折旧等成本。

所以帐册中反映的净利润中也没有减去这一部分成本。

所以2009年、2008年的净利润应当减去我们的装修、折旧、无形资产等投资成本。

” 本院认为： （一）、关于被上诉人刘志林作为个人独资企业知味亭及其分支机构的投资人，其行为是否侵犯了被上诉人徐晓洪的涉案注册商标专用权、是否应当承担侵权民事责任的问题。

个人独资企业是指依照《中华人民共和国个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

我国个人独资企业法第八条、第三十一条分别规定，“设立个人独资企业应当具备下列条件：（一）投资人为一个自然人；

（二）有合法的企业名称；

（三）有投资人申报的出资；

（四）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；

（五）有必要的从业人员。

”“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

”从上述法律规定可知，尽管投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，但个人独资企业是一种经营实体，是一种企业组织形态，凡是以依法设立的个人独资企业的名称对外从事的生产经营行为，应视为个人独资企业的行为，而不应认定为投资人的个人行为。

因此，一审判决认为，知味亭以及其分支机构在经营活动中的侵权行为，不能直接认定为其投资人（或负责人）个人实施了侵权行为，上述认定并无不当。

徐晓洪上诉主张被上诉人刘志林侵犯了其涉案注册商标专用权、应当承担侵权民事责任的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（二）、关于上诉人徐晓洪请求判令六被上诉人连带赔偿经济损失800万元是否有事实和法律依据的问题。

首先，被上诉人知味亭及其分支机构在餐饮服务行业，在店面招牌、店内外装潢、菜名牌、店内宣传牌、消费券、礼品包装手提袋等处均使用了与上诉人徐晓洪第4540546号商标相似的商标，侵犯了徐晓洪对涉案商标享有的注册商标专用权，应当承担相应的侵权民事责任。

依照《中华人民共和国个人独资企业法》第十四条第三款之规定，知味亭二分店、知味亭青云店、知味亭飞鹅店、知味亭六分店作为个人独资企业知味亭的分支机构，因侵害徐晓洪注册商标专用权而需承担的民事赔偿责任，应由知味亭承担。

刘志林作为个人独资企业知味亭的投资人，应以其个人财产对知味亭所承担的民事赔偿责任承担无限责任，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

各方当事人对一审判决的上述认定并无异议，本院予以确认。

其次，依照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额”，上诉人徐晓洪在本案诉讼中主张以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益作为确定赔偿数额的依据，本院尊重上诉人徐晓洪选择的计算方法，但适用该计算方法的前提条件是侵权人因侵权所得利益可以确定，而不是难以确定，因为，我国商标法第五十六条第二款规定“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

” 第三，从各方当事人举证情况及查明的事实来看，本案侵权人因侵权所得利益难以确定，一审法院适用法定赔偿方法酌情确定侵权赔偿数额并不违反法律之规定。

上诉人徐晓洪起诉被上诉人侵犯其涉案注册商标专用权的侵权期间为从2008年9月28日（涉案第4540546号商标于2008年9月28日由国家商标局核准注册）起至一审法院立案之日即2009年9月22日止，一审法院根据徐晓洪的申请于2010年1月20日查封了知味亭2009年10月、11月财务报表及2008年度、2009年度知味亭及其各分支机构的电子账册。

一审法院已征询徐晓洪是否需要对查封的财务帐册进行审计，徐晓洪的委托代理人明确表示不需要审计，而是申请专家证人对查封的财务帐册质证。

双方当事人申请的专家证人万某、孙梅会计发表专家意见共同确认了以下事实：知味亭2009年10月、11月财务报表显示了知味亭飞鹅地下街店、配送中心、青云店、飞鹅店、五星店、谷埠店、龙城店2009年10月、11月本月净利润和2009年1月至11月本年累计净利润；

2008年度、2009年度知味亭及其各分支机构的电子账册中的数据不完整，不能完整的反映年度的损益情况。

对于从知味亭2009年10月、11月财务报表得出的数据是否就是被上诉人五个店的净利润该问题，徐晓洪申请出庭的注册会计师万某回答因为没有经过审计，不能确定这个数据就是净利润；

知味亭会计孙梅回答帐册中反映的净利润没有减去装修、折旧、无形资产等投资成本，应当减去。

从双方专家证言来分析，知味亭2009年10月、11月财务报表显示出来的利润尚未经审计、未扣除装修、折旧、无形资产等投资成本，不能认定为净利润。

即使通过审计知味亭2009年10月、11月财务报表得出被上诉人五个店的净利润，也不能认定该净利润就是侵权人因侵权所得利益。

商标是将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的标记或标记的组合。

商标所具有的区分商品来源、保证商品品质、广告宣传等功能，均以商标的使用、商标与商品、服务的联系为前提。

离开了商品、服务，商标就失去了存在的根据和意义。

商标的价值在于其标识的商品、服务有信誉，能吸引消费者购买、消费，消费者愿意为熟知商标所代表的产品或服务优良品质而支付溢价。

商标能带来的额外增值部分即构成商标的价值。

商标的价值随着商品、服务所蕴涵的商誉的变化而变化，而商誉又以商标为载体。

侵犯注册商标专用权，就是未经商标权人同意，在相同或类似的商品或服务上使用与他人商标相同或近似的商标，目的在于使消费者对产品、服务来源发生混淆，导致误购、误消费，从而利用他人商标所凝结和体现的信誉，增加自己产品或服务的销售，非法获利。

在这种情况下，因侵权获得的利润就是被上诉人利用上诉人商标信誉销售产品、提供服务比不使用上诉人商标所增收的利润部分，而不是泛指被上诉人在侵权期间的所有经营利润。

最高人民法院法发（2009）23号《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第7条规定“妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。

请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；

注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；

注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。

”本案上诉人徐晓洪的第4540546号商标于2008年9月28日经商标局核准注册之后，本人并未在商业经营活动中使用或宣传该商标，仅是在2009年2月28日许可给金华市婺城区福瑞轩海鲜酒店使用，该被许可人也只是在经营场所内部的一面墙上挂了一幅印有与第4540546号商标图形相似的图形的挂画，而没有作为商标予以实际使用。

徐晓洪亦未提供证据证明是否收取福瑞轩海鲜酒店许可使用费及许可使用费的数额。

虽然徐晓洪将涉案注册商标许可他人使用也是商标使用的一种方式，但受让人福瑞轩海鲜酒店亦没有在规范意义上将涉案商标使用于商业活动中。

因此，一审法院鉴于侵权人因侵权所得利益难以确定，而且徐晓洪未能提供证据证明第4540546号商标经过其使用或经其许可他人使用而使该商标具有良好的商誉，没有支持徐晓洪关于参照知味亭及其分支机构的经营利润确定赔偿数额的诉请，而是综合考虑徐晓洪于2008年9月28日获得涉案注册商标专用权，涉案注册商标的实际使用情况及声誉、知名度情况，知味亭及其分支机构侵权行为的持续期间以及使用被诉侵权图形所能获得的利益等因素，酌情确定知味亭应当向徐晓洪赔偿人民币7万元，刘志林对知味亭的债务承担无限责任，一审判决确定本案侵权损害赔偿数额的方法并无不当，徐晓洪相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审理程序合法。

徐晓洪相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币67800元（徐晓洪已预交），由上诉人徐晓洪负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周　冕 代理审判员　　韦晓云 代理审判员　　张　捷 二〇一二年十二月××日 书　记　员　　霍学亮 注：第4540546号商标、被诉侵权图形见附件。