江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2012)苏中知民初字第0331号原告老凤祥股份有限公司，住所地上海市河南南路33号24楼。

法定代表人胡书刚，董事长。

委托代理人吴耀党，江苏杜宏律师事务所律师。

被告麻苏珍，女，汉族，1976年6月20日生，住浙江省永嘉县溪下乡陈山头村，系苏州市吴中区郭巷傅名文化用品商店业主。

委托代理人麻海增，男，汉族，1975年6月20日生，住浙江省永嘉县。

原告老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）与被告麻苏珍侵害商标权纠纷一案，本院于2012年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年11月7日、2012年12月3日两次公开开庭审理了本案。

原告老凤祥公司委托代理人吴耀党，被告麻苏珍及其委托代理人麻海增到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告老凤祥公司诉称，其是文字商标“ChungHwa”、“中华”以及图形商标的专用权人，使用类别为第16类，注册续展有效期至2013年2月28日。

老凤祥公司生产的铅笔制品以其精湛的技术、优良的品质、丰富的品种深得消费者厚爱。

老凤祥公司在市场调查中发现，麻苏珍在经营场所内销售假冒上述中华商标的铅笔，即委托代理人向南京市钟山公证处申请证据保全公证，南京市钟山公证处对购买过程及老凤祥公司技术人员鉴别过程进行了公证，出具了编号为（2011）宁钟证经内字第6256号公证书。

为维护自身合法权益，老凤祥公司诉请法院判令麻苏珍：1、立即停止销售“中华”等商标专用权的商品，销毁侵权商品库存；

2、赔偿老凤祥公司经济损失人民币2万元；

3、支付老凤祥公司为制止侵权所支出的合理费用7210元（包括公证费1400元、律师费5000元、查档费300元、食宿交通费500元、购买侵权产品费10元）。

原告老凤祥公司提供的涉案证据为：证据1、第19710号“中华牌”图形商标注册证及相应的核准续展注册证明、核准变更商标注册人地址证明、注册商标变更证明，证明老凤祥公司系“中华牌”图形商标的权利人；

证据2、第381104号“中华”文字商标注册证及相应的核准续展注册证明、核准变更商标注册人地址证明、变更申请受理通知书、中国商标网商标查询信息，证明老凤祥公司系“中华”文字商标的权利人；

证据3、第1540845号“ChungHwa”字母商标注册证及相应的中国商标网商标查询信息，证明老凤祥公司系“ChungHwa”字母商标的权利人；

证据4、江苏省南京市钟山公证处出具的（2011）宁钟证经内字第6256号公证书及相应的被控侵权实物，证明麻苏珍销售侵权产品的事实；

证据5、上海市工商行政管理局关于认定“豫园”等285件商标为上海市著名商标的通知，证明涉案商标是著名商标；

证据6、全国重点商标保护名录，证明涉案商标是国家重点保护的商标；

证据7、网络下载资料一份，证明假铅笔给消费者带来的损害；

证据8、民事委托代理合同和代理费、公证费、工商查档费发票，证明老凤祥公司为本案诉讼支付的合理费用；

证据9、（2010）深龙法知产初字第143号民事判决书，证明老凤祥公司的涉案商标是驰名商标；

证据10、江苏省南京市钟山公证处于2012年10月17日出具的“（2011）宁钟证经内字第6256号补”补正公证书；

证据11、江苏省南京市钟山公证处于2012年11月9日出具的“（2011）宁钟证经内字第6256号补”补正公证书；

证据10、11证明公证书中出现的与实际情况不一致的均系笔误；

证据12、正品中华牌铅笔实物两盒，证明被控侵权产品与正品之间的差别。

被告麻苏珍答辩称：1、其所经营的店面为二十平米的小店，主要经营办公用品，一年下来铅笔的营业额只有区区几百元，自开店至今，其一直卖的都是中国第一铅笔蚌埠有限公司生产的铅笔；

2、其一直合法经营，都是从正规的供货商进的货；

3、原告在其店内购买两盒铅笔，本店售价是5元一盒，两盒总价应该是10元，不应有两张面额十元的发票；

4、原告所提供的铅笔和本店销售的铅笔内外包装完全不同。

综上，请求人民法院依法驳回老凤祥公司的诉讼请求。

麻苏珍提供的涉案证据为：证据1、照片打印件三张，证明其一直卖的铅笔与公证书中显示的被控侵权的铅笔外包装和内包装均不一样；

证据2、销售单7张，证明其所销售的铅笔有合法来源；

证据3、傅名文化用品商店以往顾客提供的“证明”16份，证明其所销售的铅笔为中国第一铅笔蚌埠有限公司生产的，购买价为0.5元每支。

被告麻苏珍对老凤祥公司提交证据的质证意见为：对证据1、2、3、5、6、9的真实性无异议；

对证据4公证书，由于铅笔包装与其所卖的不一致，且金额亦不对，故对真实性不予认可；

证据7、8、10、12不清楚，无法确认是否真实；

对证据10、11补正公证书不予认可。

原告老凤祥公司对麻苏珍提交证据的质证意见为：照片打印件真实性不能确认，销售单无销售单位签章，真实性无法确认；

证明系证人证言，在证人未出庭的情况下真实性不予确认。

根据当事人对证据的质证情况并经法庭审核，本院认为，对原告提交的被告方无异议的证据1、2、3、5、6、9真实性依法予以认定，对证据4、10、11，系公证书及相应的补正公证书，经与原件核对无异，故对其本身真实性予以认定；

对证据7，系网络下载资料，未经公证，亦无其他证据佐证，故对其真实性不予认定；

对证据8，委托代理合同及相应票据，经与原件核对无异，故对其真实性依法予以认定；

对证据12，为老凤祥公司产品实物，对真实性依法予以确认。

对被告提交证据1照片打印件，系麻苏珍自行制作，无其他证据予以佐证，故对其真实性不予认定；

对证据2销售单，由于未有销售单位签章，亦无其他证据相佐证，故本院对其真实性不予认定；

对证据3，系证人证言，在证人未出庭接受质询的情况下对其真实性依法不予认定。

对上述证据的证明力本院将结合查明事实一并予以认定。

本案争议焦点为：被告麻苏珍是否销售了涉案被控侵权产品以及其应当承担的民事法律责任。

经审理查明，原告老凤祥公司系第19710号“中华牌”图形商标、第381140号“中华”文字商标、第1540845号“ChungHwa”字母商标的商标权人。

上述三个商标核定使用商品均为第16类“绘图笔、晒图笔、速写铅笔”等，其中，第19710号“中华牌”图形商标及第381140号“中华”文字商标注册有效期至2013年2月28日，第1540845号“ChungHwa”字母商标的注册有效期则至2021年3月20日。

2011年10月31日，南京知识律师事务所指派裴银州向江苏省南京市钟山公证处申请，对其购买铅笔的行为进行证据保全公证。

江苏省南京市钟山公证处于2011年12月26日由公证员李某出具了（2011）宁钟证经内字第6256号公证书。

该公证书记载：“2011年11月5日下午，裴银州在苏州市××路博名办公用品（门头照片见附件1第1页上图）购买铅笔2盒，支付货款后取得江苏省苏州市国家税务局通用定额发票两张。

裴银州将现场获得的铅笔、发票交给公证员保管。

返回公证处后，公证员对现场购得的铅笔进行了拍照（见附件1第1页下图-第2页），对现场取得的发票进行复印（见附件2）。

12月25日，老凤祥股份有限公司指派工作人员姜励勤（公民身份编号：）来到公证处在公证员的监督下对11月5日购得的铅笔进行鉴定（鉴定证明见附件3）。

公证员将购得的铅笔进行封存后交裴银州保管。

”据该公证书附件1照片显示，涉案店面门头悬挂“deli得力文具傅名办公用品”字样，所购铅笔为上部塑封，下部标有“101CHUNGHWA中华牌绘图铅笔”字样和中华图形标识，型号分别为“HB”和“2H”。

公证书附件2是票额分别为拾元整的江苏省苏州市国家税务局通用定额发票两张，累计20元整，票面上盖有“苏州市吴中区郭巷傅名文化用品商店”发票专用章。

公证书附件3是编号为sz-01的鉴别证明，该鉴别证明记载产品类别为“铅笔”，产品来源为“苏州市吴中区郭巷博名文化用品商店”，产品特征部分记载为：“型号‘101HB、1012B’，数量：‘各一盒’，”另在“印距不规范”和“防伪标识不符”两栏分别打钩，最终结论为：“经鉴别，以上产品并非我司或我司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒本公司注册商标的产品，特此证明。

”下部老凤祥公司盖章并由鉴别人姜励勤签名确认，鉴别时间记载为“2011年12月15日”。

经庭审比对，被控侵权产品外包装及铅笔表面均标注了与涉案“中华牌”图形商标、“中华”文字商标以及“ChungHwa”字母商标相同或相近似的标识，但两者间防伪标识、标注型号的位置、钢印印刷字体等方面均存在一定差异。

2012年10月17日，江苏省南京市钟山公证处又由原公证员李某出具了“（2011）宁钟证经内字第6256号补”补正公证书，该补正公证书记载：“（2011）宁钟证经内字第6256号公证书中第一页正文第五段‘12月25日，老凤祥股份有限公司指派工作人员姜励勤（公民身份编号：）来到公证处在公证员的监督下对11月5日购得的铅笔进行鉴定（鉴定证明见附件3）。

’有笔误，根据《公证程序规则》第六十三条的规定及本公证的现场记录的记载，现补正如下：‘12月15日，老凤祥股份有限公司指派工作人员姜励勤（公民身份编号：）来到公证处在公证员的监督下对11月5日购得的铅笔进行鉴定（鉴定证明见附件3）’”。

2012年11月9日，江苏省南京市钟山公证处再次由原公证员李某出具了“（2011）宁钟证经内字第6256号补”补正公证书，并记载“（2011）宁钟证经内字第6256号公证书中第一页正文第三段‘2011年11月5日下午，裴银州在苏州市××路博名办公用品’有笔误，其中‘博名’应为‘傅名’。

根据《公证程序规则》第六十三条的规定及本公证的现场记录的记载，现补正如下：‘2011年11月5日下午，裴银州在苏州市××路傅名办公用品’”。

诉讼中，麻苏珍提出其铅笔一盒售价为5元，而公证书中所附发票金额与实际售价不符，就此，老凤祥公司庭审中确认保全证据公证时所购买的铅笔确实为5元一盒，而取得的20元发票中还包含同时购买的其他产品的金额。

而对于公证书附件3“鉴别证明”中出现的型号“101HB、1012B”，与照片显示购买到实物型号不符的问题以及“鉴别证明”产品来源记录为“苏州市吴中区郭巷博名文化用品商店”与发票上的“苏州市吴中区郭巷傅名文化用品商店”不符的问题，老凤祥公司称均系鉴别人笔误所致。

另查明，老凤祥公司为本案诉讼支出了律师代理费5000元、公证费1400元，工商查档费300元，购买侵权产品费用10元，合计6710元。

本院认为，就麻苏珍是否为涉案被控侵权产品的销售者该争议焦点，诉讼中，老凤祥公司提供了（2011）宁钟证经内字第6256号公证书以及相应的两份补正公证书用以证明麻苏珍实际销售了涉案被控侵权产品，而麻苏珍则认为几份公证书中存在多处与实际情况不符之处，故对公证书及相应补正公证书的合法性和证明力持有异议。

公证作为证明民事法律行为、有法律意义的事实和文书真实性、合法性的活动，其程序应当遵循严谨、客观、公正之原则。

而司法裁判中对公证文书的采信也应持严格审查标准。

我国公证法第三十九条规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

《公证程序规则》第六十二条规定，公证机构收到复查申请后，应当指派原承办公证员之外的公证员进行复查。

复查结论及处理意见，应当报公证机构的负责人审批。

第六十三条规定，公证书的内容合法、正确，仅证词表述或者格式不当的，应当收回公证书，更正后重新发给当事人；

不能收回的，另行出具补正公证书。

公证书的部分内容违法或者与事实不符的，可以出具补正公证书，撤销对违法或者与事实不符部分的证明内容，也可以收回公证书，对违法或者与事实不符的部分进行删除、更正后，重新发给当事人。

本案中，尽管公证处先后出具了两份补正公证书，将鉴别时间由“2012年12月25日”更正为“2012年12月15日”，并将保全地点由“苏州市郭巷镇郭新西路博名办公用品”更正为“苏州市郭巷镇郭新西路傅名办公用品”，但该补正公证就程序而言，均由原承办公证员进行复查，违反《公证程序规则》第六十二条的规定，本身不具有合法性。

从整个公证内容及其形成过程来看，存在多处瑕疵及与事实不符之处，除了上述补正公证中所涉及的将保全地址及鉴别时间误记录之外，还包括以下两个方面：1、公证书所述裴银州购买铅笔2盒，支付货款后取得江苏省苏州市国家税务局通用定额发票两张。

诉讼中，针对被告麻苏珍所提出的金额不符问题，老凤祥公司当庭陈述，经与公证处核实，该两张定额发票中还包括购买其他产品的金额，涉案被控侵权产品价格仅为10元。

显然，公证书未能如实、全面地记录整个购买及索取发票的过程；

2、公证书附件3“鉴别证明”显示产品来源同样为“苏州市吴中区郭巷博名文化用品商店”，所鉴别的型号1012B亦与所购实物1012H不符。

尽管诉讼中老凤祥公司声称上述两处均系笔误，但该鉴定行为作为公证行为本身的一部分仍然应当具有当场性强、固定证据目的明确的特性，在未有其他证据佐证的情况下，该鉴定行为针对之对象无法直接指向本案公证购买的实物。

综上，涉案（2011）宁钟证经内字第6256号公证书公证内容与客观事实不符，且缺乏基本的严谨标准，本院对其证明力依法不予采信。

本案中，老凤祥公司应对其诉讼请求所依据的事实负有举证责任，但其所提交的用以证明麻苏珍实施了被控侵权行为的涉案公证书依法不具有证明力，其应承担相应举证不能的法律后果。

据此，依照《中华人民共和国公证法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照司法部《公证程序规则》第六十二条、第六十三条之规定，判决如下：驳回原告老凤祥公司的诉讼请求。

案件受理费430元，由原告老凤祥公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费430元（开户单位：江苏省高级人民法院，开户行：江苏省南京市农行山西路支行，帐号：03×××75，汇款凭证复印件寄交本院）。

（本页无正文）审　判　长　　庄敬重代理审判员　　赵晓青代理审判员　　柯爱艳二〇一二年十二月三日书　记　员　　朱雯俊附：本判决适用法律条文《中华人民共和国公证法》第三十九条当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；

公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《公证程序规则》第六十二条公证机构收到复查申请后，应当指派原承办公证员之外的公证员进行复查。

复查结论及处理意见，应当报公证机构的负责人审批。

第六十三条公证机构进行复查，应当对申请人提出的公证书的错误及其理由进行审查、核实，区别不同情况，按照以下规定予以处理：（一）公证书的内容合法、正确、办理程序无误的，作出维持公证书的处理决定；

（二）公证书的内容合法、正确，仅证词表述或者格式不当的，应当收回公证书，更正后重新发给当事人；

不能收回的，另行出具补正公证书；

（三）公证书的基本内容违法或者与事实不符的，应当作出撤销公证书的处理决定；

（四）公证书的部分内容违法或者与事实不符的，可以出具补正公证书，撤销对违法或者与事实不符部分的证明内容；

也可以收回公证书，对违法或者与事实不符的部分进行删除、更正后，重新发给当事人；

（五）公证书的内容合法、正确，但在办理过程中有违反程序规定、缺乏必要手续的情形，应当补办缺漏的程序和手续；

无法补办或者严重违反公证程序的，应当撤销公证书。

被撤销的公证书应当收回，并予以公告，该公证书自始无效。

公证机构撤销公证书的，应当报地方公证协会备案。