河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终130号上诉人（原审原告）：五常市大米协会，住所地黑龙江省五常市金山大街84号。

法定代表人：常伟，该协会会长。

委托诉讼代理人：王雪，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李光耀，北京市京师律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：廊坊恒丰粮油食品有限公司，住所地河北省廊坊开发区堤上营村。

法定代表人：石海强，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘东辉，河北金派律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区娄山关路533号2902-2913室。

法定代表人：朱健翀，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张颖，北京云亭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林露，北京云亭律师事务所律师。

上诉人五常市大米协会因与被上诉人廊坊恒丰粮油食品有限公司（以下简称廊坊恒丰公司）、被上诉人上海寻梦信息技术有限公司（以下简称上海寻梦公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2020）冀10知民初93号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理，上诉人五常市大米协会委托诉讼代理人李光耀、王雪，被上诉人廊坊恒丰公司法定代表人石海强、委托诉讼代理人刘东辉，被上诉人上海寻梦公司委托诉讼代理人林露到庭接受了询问。

本案现已审理终结。

五常市大米协会上诉请求：请求撤销一审判决第二项、第三项，依法改判廊坊恒丰公司赔偿五常市大米协会经济损失及合理开支100万元；

本案一、二审诉讼费用由廊坊恒丰公司负担。

事实和理由：一、根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，只有在损失和获利或者许可使用费难以确定时，才能适用法定赔偿，在本案侵权获利可以准确计算的情况下，一审判决完全无视上诉人的侵权获利主张和惩罚性赔偿诉求，直接适用法定赔偿，属于认定事实错误，适用法律错误。

二、即便适用法定赔偿，一审法院判决赔偿数额为20万也明显过低。

廊坊恒丰公司资金实力雄厚，侵权表现形式多样，侵权后果严重。

本案中，廊坊恒丰公司销售涉案侵权商品高达27万、销售额达到1200多万，大米行业的平均利润率为10%-17%，可见，本案侵权后果非常严重。

三、一审判决认定廊坊恒丰公司并非全部销售侵权产品，还销售过其他大米，属于事实认定错误。

廊坊恒丰公司的产品无论如何更换，都在使用“五常”作为商品名称，恰恰证明公证销售量就是侵权销量。

四、本案商标属于证明商标并非集体商标，一审法院引用集体商标的法律规定，属于法律适用错误。

五、一审法院对诉讼费的负担违法，诉讼费应当由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院应当根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。

具体到本案，一审判决已经认定廊坊恒丰公司构成商标侵权，很显然，其属于全面败诉方，应当负担大部分的诉讼费用。

廊坊恒丰公司辩称，廊坊恒丰公司并没有因销售五常大米获利，在拼多多销售的主要目的是为了积累客户，是微利、有时甚至亏本销售。

五常市大米协会提交的店面截图价格不是实际销售价格，廊坊恒丰公司店铺中四款“五常稻花香米”单价分别是56.4元、59.88元、59.9元、42.8元，但同时设有优惠券分别为28元、27元、25元、10元，所以，这几款大米实际销售价格是28.4元、32.88元、34.9元和32.8元，与五常市大米协会认可的我方进货价格相比，基本没有获利。

且疫情导致经营困难，加上运输、包装、存储、消耗、快递等成本，获利微薄。

廊坊恒丰公司的经营规模也不像宣传中那么大，实际注册资金仅有200万而不是5000万。

五常市大米协会主张的大米行业的平均利润一个来自2018年零点财经对行业毛利润的分析，一个是2015年的数据，无论是从统计时间还是统计范围，均与本案不存在关联性，且平均获利水平也无法证明个体获利水平。

上海寻梦公司未发表答辩意见。

五常市大米协会向一审法院起诉请求：1.判令廊坊恒丰公司立即停止侵权；

2.判令廊坊恒丰公司赔偿五常市大米协会经济损失及合理开支共计100万元；

3.判令廊坊恒丰公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2001年7月21日,五常市大米协会经国家工商行政管理总局商标局获准注册第1607996号“五常WUCHANG及图”证明商标,核定使用商品(第30类):大米、大米制品,有效期至2011年7月20日,后经核准续展有效期至2021年7月20日。

2007年12月21日,五常市大米协会经国家工商行政管理总局商标局获准注册第5789043号“五常大米”证明商标,核定使用商品(第30类):大米,有效期至2017年12月20日,后经核准续展有效期至2027年12月20日。

该商标于2012年4月27日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

五常市大米协会针对两个涉案证明商标制定了《“五常大米”证明商标使用管理规则》,其中第五条规定：“使用上述证明商标产品的地域范围是五常市境内‘Ｃ’字开口盆地以内,龙凤山水库或拉林河、溪浪河水系浇灌的水田。

具体地域范围是:溪浪河、拉林河流域至红旗乡西城××以东,苇沙河以西,磨盘山以北,硕大户山以南。

”第六条规定：“使用‘五常大米’证明商标的产品的品质特征是:米粒饱满,晶莹半透明,表面光亮,脱水性好;米饭绵软略粘,饭粒表面有油光,食味清淡略甜。

具体量化指标详见《五常市大米协会企业标准》。

”第七条规定：“使用‘五常大米’证明商标的产品在加工制造过程中,必须达到五常市质量技术监督局制定的《五常市大米协会企业标准》中规定的加工标准。

第九条、申请使用‘五常大米’证明商标的使用者应向五常市大米协会递交《证明商标使用申请书》。

”第十一条规定：“符合‘五常大米’证明商标使用条件的,应办理如下事宜:1.双方签订《证明商标使用许可合同》;2.申请人领取《证明商标准用证》;3.申请人领取证明商标标识;4.申请人交纳管理费。

”第十三条规定：“‘五常大米’证明商标使用许可合同有效期1年,到期继续,须在合同有效期届满前30天内向五常市大米协会提出续签合同的申请,逾期不申请者,合同有效期届满后不得使用该商标。

第十四条规定：“‘五常大米’证明商标被许可使用者的权利:1.在其产品包装上使用该商标;2.使用‘五常大米’证明商标进行产品广告宣传;3.优先参加五常市大米协会主办或协办的技术培训、贸易洽谈会、信息交流活动等;4.对证明商标管理费使用进行监督。

”第十五条第三款规定：“‘五常大米’证明商标被许可使用者的义务:3.‘五常大米’证明商标的使用者,应由专人负责该证明商标标识的管理、使用工作,确保“‘五常大米’证明商标标识不失控、不挪用、不流失,不得向他人转让、出售、馈赠‘五常大米’证明商标标识,不得许可他人使用‘五常大米’证明商标。

”此外,该规则还规定了使用涉案证明商标商品的品质特征等其他使用条件、申请程序、被许可使用者的权利及义务、证明商标的使用和管理等。

廊坊恒丰公司成立于2015年2月10日,系有限责任公司,注册资本200万元,经营范围为分装及销售：食用油、大米、小米、杂粮；

销售：预包装食品、散装食品、面粉。

(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)。

蓝水湾粮油官方旗舰店系廊坊恒丰公司在上海寻梦公司运营的拼多多平台上经营的店铺。

2020年4月16日,天津市开公证处公证员吕某、于某与北京慧河知识产权服务有限公司天津分公司代理人张蕊使用公证处计算机进入拼多多平台首页，代理人张蕊使用手机微信扫描页面上的“扫描二维码下载ＡＰＰ”，进入手机屏幕显示相关页面下载并安装拼多多ＡＰＰ后,进入拼多多ＡＰＰ首页页面搜索“五常”,出现多个搜索结果，点击搜索结果中的“东北五常长粒香大米10”，进入店铺名称为“蓝水湾粮油官方旗舰店”的相关页面，对该商品进行浏览后点击“去接单”，“参与拼单”选择五常稻花香10斤亏本价【强烈推荐】确认收货人信息为“张蕊133××××7632天津市开区广开街道长江道23号”选择微信工商银行储蓄卡（3640）进行指纹支付，显示拼单成功。

2020年4月20日，张蕊在天津市开公证处收到了百世快递工作人员送来的运单号为552007215304029的包裹一个，随后，公证员吕某、于某当场检查该快递包裹，该包裹密封完好，张蕊当场拆开快递包裹，包裹内装有“蓝水湾原产五常稻花香米”一袋，确认该包裹内所装物品确为其2020年4月16日在拼多多商城下单购买所得。

张蕊在拼多多ＡＰＰ上确认收货后，公证员对上述快递包裹内的物品进行拍照，并将部分大米倒出后进行封存，随后公证人员对封存后的情况进行拍照。

2020年5月7日，天津市开公证处针对上述公证网页、快递包裹、包裹内物品,出具了（2020）津南开证经字第342号公证书。

公证网页显示，廊坊恒丰公司在其经营的拼多多平台“蓝水湾粮油官方旗舰店”店铺中对其销售的6种大米商品标注“五常长粒香米”、“五常稻花香”或“五常稻花香米”字样。

其中一款商品图片为散米，其余五款商品图片除散米外还有米袋外包装图片，五款商品米袋外包装左侧均有醒目的“蓝水湾”字样，其中两款商品米袋外包装右侧上方为小海豚图案，下方为“东北长粒香米”、“ＤＯＮＧＢＥＩＣＨＡＮＧＬＩＸＩＡＮＧＲＩＣＥ”字样，三款商品外包装右侧上方为小海豚图案，中间用方框框有“原产五常”四字，下方为“稻花香米”、“ＤＡＯＨＵＡＸＩＡＮＧＲＩＣＥ”字样。

网页显示，售价为31元的“东北五常长粒香大米”已拼10万＋件，售价为32.5元的“五常长粒香大米10斤装2”已拼3.9万件，售价为56.4元的“五常稻花香”散米已拼5.7万件，售价59.88元（第二件减56元）的“【蓝水湾】正宗五常稻花”已拼1.4万件，售价59.9元的“【现磨现卖】正宗五常稻”已拼5.8万件，售价42.8（第二件半价）的“【五常稻花香】10斤东北”已拼4394件。

公证侵权商品外包装袋上在显著位置用方框框有“原产五常”四字，并在包装袋左右两侧分别标明“五常原产稻花香米”。

天津市开公证处于2020年6月18日为五常市大米协会开具金额为900元的公证服务费发票。

廊坊恒丰公司主张，网页上显示的产品销量不完全是被诉侵权产品的销量，同一链接下曾经销售过其他大米，并提供“此ID订单查询”作为证据。

上海寻梦公司于2014年1月9日成立，经营范围为：网络科技、计算机软硬件领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，网络工程，计算机系统集成；

市场信息咨询与调查（不得从事社会调查、社会调研、民意调查、民意测验），商务咨询；

电信业务，电子商务（不得从事金融业务），销售计算机软硬件（除计算机信息系统安全专用产品）、电子产品、通讯设备、日用百货、化妆品、厨卫用品、玩具、床上用品、家居用品、家用电器、服装鞋帽、文具用品、体育用品、工艺礼品、珠宝首饰、花卉、针纺用品、水果，货物及技术进出口业务，食品流通，设计、制作、代理、发布各类广告，第二类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务。

在上海寻梦公司拼多多平台销售商品的商户需与该公司签署《拼多多平台合作协议》,协议第2.3条关于合作方式中约定，上海寻梦公司负责拼多多平台的日常维护、技术支持，保证平台的正常运作。

作为电子商务平台经营者，仅为商家与消费者达成交易提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则等服务，并非商家与消费者之间交易行为的参与方，不对商家及/或消费者的任何口头、书面陈述或承诺，发布的信息及交易行为的真实性、合法性、准确性、及时性、有效性等作任何明示或暗示的保证。

第5.3条约定，商家保证商品来源真实、合法，未侵犯他人商标专用权、专利权、著作权或其他合法权益，不存在伪造商品产地，伪造或冒用他人厂名、厂址、认证标志、质量标志、名优标志、包装装潢等行为。

第8.1条约定，商家保证有权销售。

与商品相关的专利、商标、名称、特有标识、装潢、技术秘密、图片等均属于其权利人所有。

商家保证已按照法律规定或者合同约定获得了销售商品的合法授权或许可。

上海寻梦公司在拼多多平台上就知识产权投诉设立了维权投诉指引。

上海寻梦公司主张于2020年8月14日对涉案商品实行了禁售。

庭审中,五常市大米协会认可涉案商品已经下架。

一审法院认为,涉案第1607996号“五常WUCHANG及图”和第5789043号“五常大米”证明商标合法有效,应受法律保护。

本案的争议焦点问题为:一、廊坊恒丰公司的被诉侵权行为是否构成商标侵权及不正当竞争的问题。

按照《中华人民共和国商标法》第三条第三款的规定,证明商标是指由对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或服务,用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量或其他特定品质的标志。

廊坊恒丰公司在拼多多平台销售被诉侵权大米图片及米袋包装的显著位置处突出标注“原产五常”及含有“五常”字样的“五常稻花香”、“五常稻花香米”、“五常原产稻花香米”等相关标志,其目的具有彰显该商品原产地及特定品质的作用,属于对证明商标的使用行为。

是否侵犯证明商标权利,不能以被诉侵权行为是否容易导致相关公众对商品来源产生混淆作为判断标准,而应当以被诉侵权行为是否容易导致相关公众对商品的原产地等特定品质产生误认作为判断标准。

涉案“五常大米”证明商标在全国范围内具有较高知名度,表明商品来源地域的“五常”系该商标中的主要组成部分,廊坊恒丰公司未经五常市大米协会许可,在销售大米的外包装袋上突出标注“原产五常”及含有“五常”字样的相关标志对所销售的大米进行标注，容易导致相关公众认为该商品系经过五常市大米协会许可使用该证明商标的产品,导致相关公众对商品的原产地等特定品质产生混淆,符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的”情形,侵犯注册商标专用权。

同时廊坊恒丰公司未经五常市大米协会许可在拼多多平台上经营的“蓝水湾粮油官方旗舰店”店铺，对其销售的大米以“五常长粒香米”、“五常稻花香”或“五常稻花香米”字样进行标注，构成不正当竞争。

关于廊坊恒丰公司主张被诉侵权大米来源于黑龙江省五常市不构成商标侵权的问题。

按照《中华人民共和国商标法实施条例》第四条第二款的规定,以地理标志作为集体商标注册的,其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或其他组织,可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或其他组织,该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员;不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或其他组织的,也可以正当使用该地理标志,该团体、协会或者其他组织无权禁止。

本案中,虽然廊坊恒丰公司不是五常市大米协会的会员,但如能够证明其销售的大米确系来源于涉案“五常大米”证明商标限定的特定原产地,五常市大米协会不能禁止廊坊恒丰公司以本案中的方式对其商品进行标示。

按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

廊坊恒丰公司主张其销售的被诉侵权大米来源于涉案“五常大米”证明商标限定的特定原产地,应就其销售被诉侵权大米的来源承担举证责任。

廊坊恒丰公司在本案中举示的证据,不能充分证明其所销售的被诉侵权大米来自黑龙江省五常市。

在廊坊恒丰公司的现有证据不能充分证明被诉侵权大米来源于涉案“五常大米”证明商标限定的特定原产地的情况下,廊坊恒丰公司在拼多多平台销售被诉侵权大米图片及米袋包装的显著位置处突出标注“原产五常”及含有“五常”字样相关标识对商品进行标注的行为,构成侵犯涉案证明商标专用权及不正当竞争的行为,应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

二、关于上海寻梦公司是否构成共同侵权的问题。

五常市大米协会主张上海寻梦公司构成共同侵权。

一审法院认为,五常市大米协会并未向上海寻梦公司提出廊坊恒丰公司在拼多多平台销售的涉案商品构成侵权并要求其采取合理措施,且上海寻梦公司在接到五常市大米协会的的起诉状后已断开相关商品链接,因此,上海寻梦公司对廊坊恒丰公司的上述侵权行为不存在明知或应知的过错,不构成共同侵权。

三、关于侵权责任的承担问题。

本案中，因大米的进价、售价存在波动，五常市大米协会因侵权所受损失,廊坊恒丰公司因侵权所得利益,涉案注册商标许可使用费均难以确定,一审法院综合考虑涉案商标的知名度,侵权行为的性质,持续的时间、后果,以及五常市大米协会为制止侵权行为所支付的必要合理开支,酌定廊坊恒丰公司赔偿五常市大米协会经济损失及为制止侵权所支付的合理开支合计20万元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条第七款、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、廊坊恒丰粮油食品有限公司于判决生效之日起停止侵害涉案五常市大米协会第1607996号“五常WUCHANG及图”和第5789043号“五常大米”注册商标权的行为（包括停止在销售的大米商品外包装上标注产地为五常、停止在网上经营的店铺内使用“五常”字样对商品进行标注）;二、廊坊恒丰粮油食品有限公司赔偿五常市大米协会经济损失及为制止侵权所支付的合理开支合计20万元,于判决生效之日起十日内付清；

三、驳回五常市大米协会的其他诉讼请求。

案件受理费13800元,由廊坊恒丰粮油食品有限公司负担2760元,五常市大米协会负担11040元。

本院二审期间，五常市大米协会提交了案涉侵权商品部分购买评论的截图，证明虽然廊坊恒丰粮油已经停止销售侵权商品，但网站上的购买评论并未删除，消费者可以通过查看商品评论查看曾经购买的侵权商品，以此增加交易机会。

对此，廊坊恒丰粮油发表质证意见认为网站上的评论无法自行删除，但自一审判决后并没有新的侵权行为发生。

本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院另查明，五常市大米协会主张廊坊恒丰公司店铺中四款“五常稻花香米”每5千克的价格分别是56.4元、59.88元、59.9元、42.8元，但五常大米提交的(2020)津南开证经字第342号公证书显示，这四款大米在购买的同时，在以上价格的基础上同时设有优惠券，分别为28元、27元、25元、10元，所以，这几款大米实际销售价格是每5千克28.4元、32.88元、34.9元和32.8元，和五常市大米协会认可的进价32.4元相比，盈利微薄。

另外五常长粒香大米的进价为28.3元、5kg，销售价格为31元/5千克和32.5元/5千克。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是一审法院判决赔偿的计算方法和数额是否适当。

五常市大米协会主张应当依据廊坊恒丰公司的侵权获利判决赔偿数额，并提交了廊坊恒丰公司侵权获利的计算方法，但其计算方法中载明的商品售价与其自行提交的公证书中显示的实际价格不一致。

经查，五常市大米协会主张恒丰公司店铺中四款“五常稻花香米”每5千克的售价，系并未剔除使用优惠券的价格，从减去优惠后的实际销售价格来看，廊坊恒丰公司的盈利微薄，且网上销售价格中还包含了运费，由于运费也是实际发生的支出，剔除运费后，廊坊恒丰公司的利润率是比较低的。

尽管五常市大米协会提交了2018年零点财经对大米行业毛利润的分析以及2015年中为咨询提供的大米加工行业的利润率，但从目前的证据看，廊坊恒丰公司的实际利润率虽然无法准确计算，但非常微薄，远远低于五常市大米协会提交的数据，故五常市大米协会提交的利润率依据不应作为判断本案利润率的参考。

综上，五常市大米协会并未完成对廊坊恒丰公司侵权获利的举证。

在无法确定五常市大米协会因侵权所受损失、廊坊恒丰公司因侵权所得利益以及涉案注册商标许可使用费的情况下,一审法院综合考虑涉案商标的知名度,侵权行为的性质,持续的时间、后果,以及五常市大米协会为制止侵权行为所支付的必要合理开支,酌定廊坊恒丰公司赔偿五常市大米协会经济损失及为制止侵权所支付的合理开支合计20万元，以上赔偿数额较为合理，本院予以维持。

综上所述，五常市大米协会的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由五常市大米协会负担。

本判决为终审判决。