广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0307民初13869号原告：深圳尚品工坊食品有限公司。

住所地：深圳市盐田区。

法定代表人：吴立彬。

委托诉讼代理人：刘小燕，广东硕法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周嘉楠，广东硕法律师事务所律师。

被告：深圳市欣雨贸易有限公司。

住所地：深圳市龙岗区。

法定代表人：郑淑梅。

被告：海丰县欣雨贸易有限公司。

住所地：汕尾市海丰县。

法定代表人：郑淑梅。

共同委托诉讼代理人：吴冰心，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。

原告深圳尚品工坊食品有限公司与被告深圳市欣雨贸易有限公司、海丰县欣雨贸易有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2021年3月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。

原告深圳尚品工坊食品有限公司委托诉讼代理人周嘉楠、被告深圳市欣雨贸易有限公司、海丰县欣雨贸易有限公司法定代表人郑淑梅、共同委托诉讼代理人吴冰心均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告深圳尚品工坊食品有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立刻停止侵犯原告“”商标专用权的行为，停止销售侵权，销毁库存产品；

2.判令被告赔偿原告经济损失人民币20万元，包含原告为维权而支付的律师费、公证费4800元、产品购买费372元等的合理费用；

3.判令两被告承担本案的诉讼费。

两被告共同答辩称：1.被告在原告注册该商标之前，就已经使用该商标，具有在先使用权；

2.被告在食品类的商标里面也有注册顺兴隆商标；

3.原告实际上是恶意抢注涉案注册商标；

4.被告一直有香港順興隆授权其使用香港順興隆的商标，使用行为是正当的，并没有恶意侵害涉案商标的故意。

审理查明的事实一、原告主张保护的商标权利情况第43393918号“”注册商标，该商标注册人为原告深圳市尚品工坊食品有限公司，核定使用商品为第29类的葡萄干、水果蜜饯、鱼肉干、已调味的坚果、鱼（非活）、鱿鱼干、加工过的坚果、干鱼片、鱼腌制品、烘制过的坚果（截止），注册日期为2020年9月21日，有效期限至2030年9月20日。

原告当庭明确该注册商标申请日为2019年12月27日。

二、本案的被诉侵权行为1.2020年12月28日，原告委托代理人邓琦向广东省深圳市深圳公证处申办保全证据公证。

同日下午一时左右，公证员叶某、公证人员周某及原告委托代理人邓琦一同来到位于广东省深圳市福田区，在公证员及公证人员的现场监督下，邓琦在该商铺购买了印有“順興隆”字样的相关商品（6件），现场取得销售单一张。

邓琦随后将所购买的商品及现场取得的销售单交由公证员保管。

同日，在前述公证员及公证人员的监督下，邓琦使用其手机对前述购买的商品及销售单据进行拍照，公证员及公证人员进行封存，交由邓琦保存。

广东省深圳市深圳公证处出具（2021）深证字第10948号、10949号公证书，以证明前述购买过程、拍照过程与事实相符。

庭审中，经当庭开拆封存实物，内有六包不同的商品及销售单据一张。

其中，优选薄壳核桃、美国杏仁、盐焗腰果、炭烧腰果的包装正面及背面印有“順興隆”字样，正面印有“香港順興隆贸易有限公司”字样，背面也印有前述公司名称，并附有地址、联系电话等信息；

美国开心果的包装正面及背面印有“順興隆”字样，正面印有“香港順興隆贸易有限公司”字样，背面印有“监制商：香港顺兴隆贸易有限公司”及地址和电话、“生产商：海丰县欣雨贸易有限公司（分装）”及地址和电话、“深圳代理商：深圳市欣雨贸易有限公司”及地址和电话；

蒜蓉花生的包装正面印有“香港順興隆”字样，背面印有“代理商：香港順興隆贸易有限公司”字样及地址和联系电话。

销售单据抬头显示“曼哈B座HB4053销售单”，日期为2020年12月28日，分别记载了前述商品，合计数量为6，金额为196元。

2.2020年12月28日，原告委托代理人邓琦向广东省深圳市深圳公证处申办保全证据公证。

同日中午十二时四十分左右，公证员叶某、公证人员周某及原告委托代理人邓琦一同来到位于广东省深圳市福田区，在公证员及公证人员的现场监督下，邓琦在该商铺购买了印有“香港順興隆”字样的相关商品（2件），现场取得销售单一张。

邓琦随后将所购买的商品及现场取得的销售单交由公证员保管。

同日，在前述公证员及公证人员的监督下，邓琦使用其手机对前述购买的商品及销售单据进行拍照，公证员及公证人员进行封存，交由邓琦保存。

广东省深圳市深圳公证处出具（2021）深证字第10950号、10951号公证书，以证明前述购买过程、拍照过程与事实相符。

庭审中，经当庭开拆封存实物，内有两包鱿鱼丝商品（炭烤原味、炭烤辣味各一包）及销售单一张，外包装正面及背面均印有“香港順興隆”字样，包装背面印有“监制商：香港顺兴隆贸易有限公司”及地址和电话、“生产商：龙口市源祥食品有限公司”及地址和电话、“深圳代理商：深圳市欣雨贸易有限公司”及地址和电话。

销售单据抬头显示“楼上良记销售单”，日期为2020年12月28日，分别记载了前述商品，合计数量为2，金额为46元。

3.2020年12月28日，原告委托代理人邓琦向广东省深圳市深圳公证处申办保全证据公证。

同日上午十一时五十分左右，公证员叶某、公证人员周某及原告委托代理人邓琦一同来到位于广东省深圳市福田区，在公证员及公证人员的现场监督下，邓琦在该商铺购买了印有“順興隆”、“香港順興隆”字样的相关商品（6件），现场取得销售单一张。

邓琦随后将所购买的商品及现场取得的销售单交由公证员保管。

同日，在前述公证员及公证人员的监督下，邓琦使用其手机对前述购买的商品及销售单据进行拍照，公证员及公证人员进行封存，交由邓琦保存。

广东省深圳市深圳公证处出具（2021）深证字第10952号、10953号公证书，以证明前述购买过程、拍照过程与事实相符。

庭审中，经当庭开拆封存实物，内有六包不同的商品及销售单据一张。

其中，奶香夏威夷果外包装正面及背面均印有“順興隆”字样，背面印有“受委托方：青州君达食品有限公司（分装）”及地址等信息，“委托方：澳门顺兴隆商贸有限公司”及地址和电话等；

话梅姜片、蜜饯金吉的包装盒上印有“香港順興隆”字样，生产日期分别为2020年9月22日、2020年10月18日，两个商品包装盒上均印有“制造商：香港顺兴隆食品贸易公司”及地址信息、“深圳代理商：深圳市欣雨贸易有限公司”及地址和电话”；

老婆梅、陈年八仙果、九制陈皮的包装盒上均印有“香港順興隆”字样，生产日期分别为2020年10月18日、2020年12月14日、2020年12月14日，三个商品包装盒上均印有“监制商：香港顺兴隆贸易有限公司”及地址和电话、“生产商：海丰县欣雨贸易有限公司（分装）”及地址和电话、“深圳代理商：深圳市欣雨贸易有限公司”及地址和电话等信息。

销售单据抬头为“荣嘉国际进口食品”，日期为2020年12月28日，分别记载了前述商品，合计数量为6，金额为130元。

三、被诉侵权商品是否具有合法来源：对于原告前述公证购买的被诉侵权商品，两被告对其真实性予以确认，但对关联性不予确认。

其称前述被诉侵权商品中，奶香夏威夷果商品的外包装上注明的受委托方及委托方并非本案两被告，与两被告无关；

对于其他被诉侵权商品，两被告确认由海丰县欣雨贸易有限责任公司分装，由深圳市欣雨贸易有限公司代理销售。

但两被告称其早在2013年就开始销售与本案被诉侵权产品同类的“順興隆”商品，如2017年11月7日销售了“順興隆”炭烧腰果、2018年11月26日销售“香港順興隆”鱿鱼丝商品等，具有在先使用权，两被告当庭出示其法定代表人郑淑梅手机微信朋友圈及聊天记录，证明其在先使用“順興隆”或“香港順興隆”标识。

原告对此质证称对于前述两被告提交的证据真实性予以认可，但不认可证明目的，其称从两被告提交的电子证据看，有一部分商品使用的是“順興隆”字样的标识，也无法证明两被告实际销售了带有涉案标识的商品，无法直接看出销售量具有一定影响。

另外，两被告还提交了香港順興隆貿易有限公司出具的《委托授权书》、香港順興隆貿易有限公司注册证书、香港順興隆貿易有限公司在我国香港地区的商标注册证“順興隆”及在大陆地区的“顺兴隆”商标注册证，证明其使用签署标识获得香港順興隆貿易有限公司的授权，属于合法使用。

对于该组证据，原告对其真实性予以认可，但认为在香港注册的商标未在大陆使用，不能成为其对抗的理由，即使两被告存在合法来源，对原告的合理维权费用也应当予以承担。

四、原告关于经济损失与合理费用的具体证据：原告提交公证费发票一张，金额为4800元，产品购买费共计372元。

五、其他与本案有关的事实1.本院在庭审时要求原告提交其主张保护注册商标的最早使用时间及使用方式的相关证据，原告至今仍未提交；

2.被告海丰县欣雨贸易有限公司成立于2017年1月5日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为郑淑梅，经营范围为预包装食品、礼品、日用百货、化妆品销售、食品生产、加工及销售。

被告深圳市欣雨贸易有限公司成立于2016年12月26日，类型为有限责任公司（自然人独资），股东及法定代表人为郑淑梅，一般经营项目是工艺礼品、日用品、化妆品的销售，国内贸易，许可经营项目是预包装食品、包装饮料的销售。

判决结果本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据本案公证书记载的事实及两被告的自认，本院依法确认被诉侵权商品除了奶香夏威夷果之外，其余商品由被告海丰县欣雨贸易有限责任公司分装，由被告深圳市欣雨贸易有限公司代理销售。

被诉侵权商品外包装上使用的“順興隆”字样的标识，经比对与原告注册商标“”构成商标相同；

被诉侵权商品上使用的“香港順興隆”字样的标识，经比对，与原告注册商标“”构成近似。

关于两被告提出在先使用的抗辩。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定,商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。

该规定主要目的在于保护那些已经在市场上具有一定影响但未注册的商标所有人的权益,其解决的是在先使用人对其未注册商标进行后续使用行为的合法性问题,对“一定影响”的认定标准不宜要求过高,如果在先使用人能举证证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或广告宣传等,通常应认定其有一定的影响力。

本案中，根据两被告提交的证据，可以证实两被告于2013年已开始在与被诉侵权商品同类的商品上使用“順興隆”或“香港順興隆”字样的标识，比原告注册商标申请日至少早6年。

从微信朋友圈及聊天记录可以看出，两被告系持续未间断地使用前述标识，且从原告购买被诉侵权商品情况也可证实两被告分装、代理销售的带有前述标识的商品亦在深圳市进口食品超市予以销售，以上均可证实两被告在被诉侵权商品上使用“順興隆”或“香港順興隆”字样的标识具有一定的持续使用时间、区域、销售量等。

综上，本院依法认定两被告使用的“順興隆”、“香港順興隆”标识在水果蜜饯、鱿鱼干、坚果等商品上已经实质上产生了识别商品来源的功能,并具有一定的影响。

且本案中原告指控两被告的涉案被诉侵权形态与两被告原使用形态没有任何改变,两被告并未脱离原有范围使用该标识,该使用行为完全符合前述法律规定的情形。

故原告无权禁止两被告继续使用涉案“順興隆”、“香港順興隆”标识,其要求两被告停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求不应予以支持。

但两被告使用前述标识需在原有范围内，并附加适当区别标识。

综上，依据《中华人民共和国》商标法第四十八条、第五十九条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决如下：驳回原告的全部诉讼请求。

本案案件受理费4300元（原告已预交），由原告深圳尚品工坊食品有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。