广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂民终285号上诉人（原审被告）：邵阳市智迩康乳业有限责任公司，住所地湖南省邵阳市双清区云水乡云水村六组。

统一社会信用代码：91430500760724722Y。

法定代理人：姚富祥，总经理。

委托诉讼代理人：朱建民，湖南东放明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：岳志勇，湖南东放明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。

统一社会信用代码：91131100601682537K。

法定代表人：姚奎章，董事长。

委托诉讼代理人：韦万芬，广西冠鸿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗与颢，广西冠鸿律师事务所律师。

原审被告:罗城仫佬族自治县莫华日杂经营店，住所地广西壮族自治区河池市罗城仫佬族自治县乔善乡乔善社区新市场门面。

统一社会信用代码：91451225MA5KAY7B60。

经营者：莫思华。

上诉人邵阳市智迩康乳业有限责任公司（以下简称智迩康公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、原审被告罗城仫佬族自治县莫华日杂经营店（以下简称莫华日杂店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河池市中级人民法院（2020）桂12民初32号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，并于某21年3月10日在本院第十二号法庭对本案进行了公开庭询，上诉人智迩康公司的委托诉讼代理人朱建民、被上诉人养元公司的委托诉讼代理人韦万芬、罗与颢到庭参加庭询，原审被告莫华日杂店经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，故依法对其缺席审理。

本案现已审查终结。

智迩康公司上诉请求：1.撤消一审判决，依法改判智迩康公司不需赔偿养元公司150000元；

2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人养元公司承担。

理由：一审判决认定赔偿数额过高，养元公司的实际损失无证据证明；

智迩康公司获利微小，且在莫华日杂店处仅试销两件，无利可图；

一审判决所称的“注册商标许可使用费”亦与本案无关。

养元公司答辩称：一审判决正确，请求予以维持，驳回上诉。

莫华日杂店未提出书面意见。

养元公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令莫华日杂店立即停止销售侵害第13777350号、第13777351号、第16130851号、第18421831号注册商标专用权的产品；

2.、判令智迩康公司立即停止生产、销售侵害第13777350号、第13777351号、第16130851号、第18421831号注册商标专用权的产品，立即停止在其产品上使用与养元公司相似包装、装潢的不正当竞争行为；

3.、判令莫华日杂店赔偿养元公司经济损失及合理费用共2000元；

4.、判令智迩康公司赔偿养元公司经济损失及合理费用共150000元；

5.、判令二被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：养元公司公司于1997年9月24日成立，经营范围为生产饮料（蛋白饮料）、生产罐头、核桃仁及机械设备的进出口、核桃仁预处理。

旗下品牌“六个核桃”核桃乳产品连续多年在中央电视台的多个频道投放广告，先后获得“河北省著名商标”、“消费者信赖的知名品牌”、以及国家工商总局关于“驰名商标”的认定等多项荣誉，极具市场知名度。

该公司生产的“六个核桃”核桃乳蛋白饮料，其包装盒的装潢以蓝白为主色调，饮料罐整体也以蓝白为主色调，罐体前后中部各有一个底色蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为白色字体，整体色调鲜明，视觉特征突出；

该公司分别获得“六个核桃”相关的国家商标局第13777350号、第13777351号、第16130851号、第18421831号等注册商标专用权。

养元公司委托人为权侠（厦门）知识产权科技有限公司发现莫华日杂店销售的“六仁核桃”有侵犯上述注册商标权嫌疑后，于某18年9月26日向厦门市海沧区公证处申请保全证据公证。

该公证处公证员于某18年9月28日上午来到广西河池市罗城仫佬族自治县乔善镇莫华日杂经营店进行拍照，并由申请公证的权侠（厦门）知识产权科技有限公司的代理人李科鹏以消费者身份购买了“六仁核桃”一箱，并对购买事宜的相关情况作出公证，形成（2018）厦海证民字第1601号公证书。

公证书所附的“六仁核桃”产品照片显示，该产品的包装以蓝白色调为主，与养元公司产品的包装色调近似。

包装纸箱上“六仁核桃”的名称、字形、图案与养元公司第13777350号注册商标近似。

箱内罐装饮料图案中“六仁核桃”与养元公司第16130851号、第18421831号、第13777351号注册商标近似。

整个罐装饮料的色调、文字布局等与被诉侵权产品的包装近似。

养元公司以两被告生产和销售的“六仁核桃”产品构成侵权为由提起本案诉讼，提出前述诉讼请求。

另查明，智迩康公司曾因侵犯养元公司的“六个核桃”商标被邵阳市中级人民法院作出（2017）湘05民初32号和（2017）湘05民初33号民事判决，确认智迩康乳业有限责任公司生产的“六仁核桃”和“六枝核桃”构成商标侵权。

邵阳市工商行政管理局于某18年11月29日作出邵工商案字［2018］49号行政处罚决定书，认定智迩康公司于某18年1月30日生产2155瓶“六仁核桃”复合蛋白饮料，于某18年2月1日销售210提给隆回贺老板；

至2018年10月19日查获之日止，智迩康公司库存“六仁核桃”复合蛋白饮料精品型包装箱4456个，“六仁核桃”复合蛋白饮料空罐39100个；

“六仁核桃”复合蛋白饮料精品型一箱，箱内有“六仁核桃”复合蛋白饮料成品16瓶；

另有散装“六仁核桃”复合蛋白饮料成品39瓶；

“六仁核桃”复合蛋白饮料的生产日期为2018年1月30日。

邵阳市工商行政管理局根据智迩康公司的商标侵权情况，作出了罚款和没收的相应行政处罚。

一审法院认为：本案是侵害商标权和不正当竞争纠纷，争议焦点是：二被告是否生产、销售了侵犯养元公司注册商标专用权的商品，是否形成不正当竞争，是否应当承担侵权的民事责任三大问题。

虽然查封的实物开启时箱内有一罐六个核桃饮料的异常现象，但智迩康公司提供的证据邵阳市工商行政管理局邵工商案字[2018]49号行政处罚决定书表明，智迩康公司在2018年1月30日仍在生产侵权的“六仁核桃”产品。

故一审法院认定智迩康乳业有限责任公司在邵阳市中级人民法院判决后，仍存在生产、销售侵犯养元公司注册商标专用权产品的行为。

养元公司提供的厦门市海沧区公证处（2018）厦海证民字第1608号公证书表明，本案被侵犯的具体商标为第13777350号、第16130851号、第18421831号、第13777351号注册商标。

智迩康公司擅自使用与养元公司商品名称、包装、装潢近似的标志，同时还构成不正当竞争，故其应承担停止侵权、停止不正当竞争和赔偿损失的民事责任。

国家所有的法律规定都被推定为国家公民所知悉，所以国家公民不能以不知道法律规定为由拒绝承担法律责任。

莫华日杂店应该明知不能销售侵权产品。

本案“六仁核桃”与养元公司的“六个核桃”驰名商标近似的事实正常人足以判断，莫华日杂店仍销售侵权的“六仁核桃”，亦应承担相应的侵权民事责任。

损害赔偿额方面。

本案养元公司的实际损失、侵权人因侵权获利的情况、以及注册商标许可使用费均没有证据证实，故一审法院根据本案的实际情况，结合类似案件判决对养元公司起诉提出的由智迩康公司赔偿经济损失15万元、莫华日杂店赔偿经济损失2000元的诉讼请求均予以支持。

综上所述，养元公司在本案的诉讼请求成立，应予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条的规定，判决：一、莫华日杂店立即停止销售侵害养元公司第13777350号、第16130851号、第18421831号、第13777351号注册商标专用权的产品，并于本判决生效之日起十五日内赔偿养元公司的经济损失2000元；

二、智迩康公司停止生产、销售侵害第13777350号、第16130851号、第18421831号、第13777351号注册商标专用权的产品，停止在其产品上使用与养元公司相似包装、装潢的不正当竞争行为，并于本判决生效之日起十五日内赔偿养元公司经济损失150000元。

一审案件受理费3340元，由智迩康公司负担。

二审诉讼中，各方当事人对一审判决查明的事实均没有异议，亦无新证据向本院提交，故对于一审判决查明的事实，本院依法予以确认。

本院另查明以下事实：（一）养元公司系以下四个商标的注册人：1.第13777350号“”文字和图形组成的组合商标，核定使用商品第32类，包括：花生乳(无酒精饮料);核桃露（乳）;奶茶(非奶为主);蔬菜汁(饮料);无酒精果汁饮料;无酒精饮料;杏仁乳(饮料);植物饮料;核桃饮料;豆类饮料，注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日。

2.第13777351号“”文字和图形组成的组合商标，核定使用商品第32类，包括：核桃饮料;核桃露（乳）;豆类饮料;花生乳(无酒精饮料);奶茶(非奶为主);蔬菜汁(饮料);无酒精果汁饮料;无酒精饮料;杏仁乳(饮料);植物饮料，注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日。

3.第16130851号“”（养元六个核桃经常用脑多喝六个核桃）立体商标，核定使用商品第32类，包括：无酒精果汁;果汁;无酒精饮料;杏仁乳（饮料）;花生乳（无酒精饮料）;以蜂蜜为主的无酒精饮料;乳酸饮料（果制品，非奶）;蔬菜汁（饮料）;豆类饮料;植物饮料，注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日。

4.第18421831号“六个核桃经常用脑多喝六个核桃”（）文字和图形组成的组合商标，核定使用商品第32类，包括：啤酒;无酒精饮料;杏仁乳（饮料）;花生乳（无酒精饮料）;蔬菜汁（饮料）;豆类饮料;植物饮料;水（饮料）;奶茶（非奶为主）;乳酸饮料（果制品，非奶），注册有效期自2016年12月28日至2026年12月27日。

（二）根据本案证据保全的（2018）厦海证民字第1608号公证书及所附的“六仁核桃”产品系列照片显示，该产品的外包装箱上标注的“六仁核桃”标识的名称、字形及图案与养元公司第13777350号注册商标近似。

箱内罐装饮料图案中“六仁核桃”与养元公司第16130851号、第18421831号、第13777351号注册商标近似，整个罐装饮料的色调、文字布局等亦与被诉侵权产品的包装近似。

由于智迩康公司对本案一审认定其生产、销售的涉案产品构成商标侵权及不正当竞争并无异议，本院依法予以确认。

根据智迩康公司的上诉请求、事实及理由和养元公司的答辩意见，本案争议焦点为：一审判令智迩康公司赔偿养元公司经济损失150000元是否合法有据。

关于赔偿损失的具体数额，本院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：……确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”本案中，由于养元公司的实际损失及智迩康公司的侵权获利均无法确定，一审法院结合养元公司“六个核桃”注册商标的知名度，智迩康公司的主观过错程度、侵权行为性质和情节，侵权产品的销售范围、数量，以及养元公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，判决智迩康公司赔偿经济损失及合理开支15万元并无不当。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由邵阳市智迩康乳业有限责任公司承担。

本判决为终审判决。