浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2021）浙01民终3471号 上诉人（原审原告）：上海碧丽化妆品有限公司，住所地：上海市崇明区星村路701号。

法定代表人：宋勇，执行董事。

委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市海康百纳医药科技有限公司，住所地：广州市白云区石潭南槎龙工业区四楼407房。

法定代表人：陈仲谋，总经理。

被上诉人（原审被告）：广州九弘医药科技有限公司，住所地：广州市白云区均禾街新石路268号B栋三楼。

法定代表人：黄木成，总经理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：李俊峰，安徽原声律师事务所律师。

上诉人上海碧丽化妆品有限公司（以下简称碧丽公司）因与被上诉人广州市海康百纳医药科技有限公司（以下简称海康百纳公司）、广州九弘医药科技有限公司（以下简称九弘公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初4482号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月9日立案受理后，适用普通程序独任审理。

案件审理过程中，经本院院长批准，本案转为合议庭审理。

本院于2021年8月6日通过移动微法院组织双方当事人进行调查，碧丽公司的委托诉讼代理人陶勇刚，海康百纳公司、九弘公司的共同委托诉讼代理人李俊峰到庭参加调查。

本案现已审理终结。

碧丽公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持碧丽公司的全部诉讼请求；

2．一审、二审的诉讼费用均由海康百纳公司、九弘公司承担。

庭审中，碧丽公司申请将第一项上诉请求变更为“撤销一审判决，依法改判支持碧丽公司一审中第1、2、3、5项诉讼请求”，本院予以准许。

事实与理由：一审法院认为被控侵权商品在包装上使用的“金银花草露水”，不构成对碧丽公司的商标侵权，属于适用法律错误。

碧丽公司并未主张“奥狮卡”商标构成侵权，而是主张海康百纳公司、九弘公司在涉案花露水商品外包装上，在醒目位置突出使用“金银花草露水”字样构成商标侵权。

碧丽公司在一审庭审过程中根据涉案商品上的成份标注，明确了涉案商品标注的成份中并不含有“金银花”成份，而其突出使用带有“金银花”的文字作为其产品名称及装潢，目的就是为了使得消费者误以为其为“金银花”花露水或与之有关联，攫取上诉人的市场份额。

涉案商品外包装突出使用的“金银花草露水”字样，其中“金银花”是最具有识别性的文字，金银花虽为草本植物名称，但碧丽公司1992年就已经将其注册为商标，将“金银花”作为商标进行使用，同时也是最早将金银花成份添加到花露水产品中，将金银花花露水作为产品名称使用的企业，经过碧丽公司近三十年的宣传使用，已获得了较强的显著性，起到了识别商品来源的作用，理应受到保护。

涉案商品包装上“金银花”标识字体醒目、位置突出，构成商标性使用，侵害了上诉人商标，应予禁止并赔偿相应损失。

海康百纳公司、九弘公司共同答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被诉产品突出使用了“奥狮卡”注册商标，起到了区分商品来源的作用，与碧丽公司的第603857号“金银花”商标在名称、发音、字体、颜色、大小以及整体呼叫、含义均不同；

而且碧丽公司现有证据无法证实其金银花商标的影响范围及知名度，因此不构成近似，不会使公众产生混淆，不构成商标侵权。

二、碧丽公司第603857号“金银花”商标，指定使用在第3类化妆品、香水等商品上，直接表示该商品的主要原料、功能用途，金银花文字不具有区分产品来源的作用，缺乏商标的显著性。

请求驳回碧丽公司的全部上诉请求。

碧丽公司向一审法院提出的诉讼请求为：1．判令海康百纳公司立即停止销售侵害碧丽公司第603857号商标专用权的商品并销毁全部库存侵权商品；

2．判令九弘公司立即停止生产、销售侵害碧丽公司第603857号商标专用权的商品并销毁全部库存侵权商品；

3．判令海康百纳公司、九弘公司共同赔偿碧丽公司经济损失及合理维权费用合计200000元；

4．判令海康百纳公司对上述款项在50000元的范围内承担连带责任；

5．判令海康百纳公司、九弘公司共同承担本案受理费用。

一审法院认定事实：2009年7月30日，国家工商行政管理总局商标局准予碧丽公司以受让方式取得第603857号注册商标“金银花”。

该商标核定使用在第3类商品／服务“化妆品、润肤液、香水、爽身粉、美容膏”，有效期至2022年7月29日。

2019年7月12日，碧丽公司委托陈厚余向上海市新虹桥公证处申请证据保全。

同日，在公证人员监督下，陈厚余使用其携带的手机进行下列操作：打开手机，触击“阿里巴巴”图标，登录账号，进入“我的订单”界面，查看店铺名为“广州市海康百纳医药科技有限公司”的订单信息、物流信息、物品及店铺的相关信息，显示该账户购买“奥狮卡现货防痱清爽150ML儿童花露水防蚊婴幼儿驱蚊”3瓶，单价9.5元，运费6元，折扣0.28元，实付款34.22元，收货人为K先生，收货地址为上海市闵行区新虹街道申长路988弄虹桥万科中心T2LG1快递代收处”，物流信息显示“承运方为申通快递，运单号码为773000035814015”。

对以上操作均进行了截屏并打印。

随后，陈厚余与公证处的工作人员来到上海市闵行区申长路988弄虹桥万科中心T2LG1快递代收处，陈厚余向工作人员说明了快递包裹的收件地址与收件人后，工作人员找出了运单号码为773000035814015的申通快递包裹，陈厚余签收包裹后，上述人员将该快递包裹带回公证处开封。

拆包前后均由公证处的工作人员对该快递包裹的外观、订单信息及包裹内部的物品进行拍照，再由公证处工作人员对快递物品进行封装并加贴封条，后将封存物交由陈厚余保管。

上海市新虹桥公证处针对上述证据保全过程于2019年7月31日出具了（2019）沪新虹桥证经字第1773号公证书。

一审当庭对上述公证书所附的公证实物进行拆封，显示内有一瓶“奥狮卡”牌金银花草露水。

该被控侵权商品与碧丽公司提供的同类商品进行比对，发现被控侵权商品使用的商标为“奥狮卡”，与碧丽公司享有的第603857号商标“金银花”使用的商标名称、字体样式及颜色均不相同。

另查明，海康百纳公司为1688平台上销售被控侵权商品的经营者，其经营范围为互联网商品销售、化妆品及卫生用品零售等。

九弘公司为被控侵权商品的生产企业，被控侵权商品的化妆品生产许可证为粤妆20161597号。

证明以上事实有碧丽公司提交的（2019）沪新虹桥证经字第2399号公证书、（2019）沪新虹桥证经字第1773号公证书、公证实物等证据及碧丽公司的当庭陈述在卷予以佐证。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

虽然被控侵权商品在包装上使用的“金银花草露水”字眼与碧丽公司拥有的第603857号注册商标“金银花”都使用在同一种商品上，但两者在字体风格、颜色等方面均不相同，而且案涉商品使用的商标为“奥狮卡”，与碧丽公司享有的第603857号商标“金银花”使用的商标名称、字体样式及颜色均不相同，故一审法院认为被控侵权商品与碧丽公司拥有的第603857号注册商标并不构成近似，不会导致混淆。

据此，海康百纳公司销售涉案商品并不构成对碧丽公司拥有的第603857号注册商标的侵犯，碧丽公司主张海康百纳公司、九弘公司侵犯其商标并不符合《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的属于侵犯注册商标专用权的情形之一，故一审法院对碧丽公司的诉请均不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回碧丽公司的诉讼请求。

案件受理费4300元，减半收取2150元，由碧丽公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本案二审认定的事实除与一审法院认定的事实一致外，另认定：（2019）沪新虹桥证经字第1773号公证书载明，“奥狮卡现货防痱清爽150ML儿童花露水防蚊婴幼儿驱蚊”商品30天内成交9瓶，附图显示被控侵权产品原料包括水、乙醇、山银花等，不包含金银花。

综合双方的诉辩意见及庭审中的陈述，本案二审中的争议焦点在于：一、海康百纳公司、九弘公司的行为是否构成商标权侵权；

二、如果侵权成立，海康百纳公司、九弘公司应承担的法律责任。

关于争议焦点一，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……”依据上述规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为，以及销售侵犯注册商标专用权商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。

首先，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或服务来源的行为。

本案中，被诉侵权产品在瓶身正面显著位置突出使用了“金银花草露水”标识，具有区分商品来源的作用，构成商标性使用。

其次，关于商品类别是否相同或类似，被诉侵权商品系花露水，与涉案商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，相关消费者一般认为其存在特定联系，属于类似商品。

最后，关于被控侵权的标识与碧丽公司涉案商标是否构成相同或近似，根据中华人民共和国最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似；

认定商标相同或相近似按照以下原则进行：以相关公众一般注意力为标准；

既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对；

比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

被控侵权标识“金银花草露水”与碧丽公司的“金银花”商标相比，两者的显著部分均为“金银花”，二者虽使用的字体存在差异，但是其在读音、文字、含义、排列顺序及方向上均一致，在呼叫方式上无法做出区分，故二者整体结构和视觉效果近似，系近似商标。

在普通消费者施之以一般注意力的情况下，易对二者产品来源产生误认或混淆。

海康百纳公司、九弘公司主张被控侵权商品上标注了“奥狮卡”商标，相关消费者可以区分商品来源，对此，本院认为，被控侵权商品上标注其他商标并不影响该商品上“金银花草露水”标识识别商品来源的功能，相反，将“奥狮卡”商标与被控“金银花草露水”标识进行混用，会导致相关消费者误认为海康百纳公司、九弘公司的商品与碧丽公司存在关联，进一步导致相关消费者混淆。

另，碧丽公司在一审中并未主张海康百纳公司、九弘公司使用“奥狮卡”标识构成对其“金银花”注册商标专用权的侵犯，不应将“奥狮卡”标识与“金银花”商标进行比对，一审法院对此进行评判不当，本院予以纠正。

针对海康百纳公司、九弘公司关于“金银花”系表明商品原料的描述性使用、碧丽公司涉案商标不具有显著性的答辩主张，本院认为，碧丽公司通过对涉案商标的长期使用，其“金银花”商标已经在相关商品上取得了一定的显著性，且被控侵权产品的成分中并不包含金银花，亦不构成表明商品主要原料的描述性使用，故本院对海康百纳公司、九弘公司的该项抗辩不予采信。

综上，九弘公司未经许可，在类似商品上使用与碧丽公司涉案商标相近似的标识，容易导致相关消费者混淆，侵犯了碧丽公司涉案注册商标专用权。

海康百纳公司销售带有侵权标识的商品，亦侵犯了碧丽公司涉案注册商标专用权。

一审法院认为海康百纳公司、九弘公司不构成侵权系适用法律不当，本院予以纠正。

关于争议焦点二，九弘公司未经许可在类似商品上使用使用侵权标识，海康百纳公司未经许可销售侵权商品，应当应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

具体而言，九弘公司应当停止在花露水商品上使用“金银花草露水”标识的行为；

海康百纳公司应当停止销售带有“金银花草露水”标识的花露水商品。

关于碧丽公司要求海康百纳公司、九弘公司销毁库存侵权产品的主张，因碧丽公司未提供相应的证据证明海康百纳公司、九弘公司处存在库存侵权产品，本院不予支持。

鉴于现有证据不足以证明侵权行为系九弘公司及海康百纳公司共同实施，故九弘公司及海康百纳公司应分别承担相应的赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”本案中，碧丽公司未提供相应的证据证明其侵权所受到的损失或海康百纳公司、九弘公司因侵权行为所获得利益，且涉案商标许可使用费亦无法查清，故本院将综合考虑海康百纳公司、九弘公司侵权行为的性质、表现形式、碧丽公司涉案商标的知名度、以及侵权人的主观过错、权利人为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，依据法定赔偿的方式确定本案的赔偿数额。

同时本院注意到如下事实：1、九弘公司未经许可，在类似商品上使用与碧丽公司涉案商标相近似的标识，海康百纳公司销售带有侵权标识的商品；

2、公证书显示侵权商品的单价9.5元，30天内成交9瓶；

3、碧丽公司为本案维权进行公证并聘请律师出庭，支付了相应的维权费用。

综上，一审法院认定事实基本正确，但适用法律不当，依法应予改判。

碧丽公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院〈关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初4482号民事判决；

二、广州九弘医药科技有限公司立即停止在花露水商品上使用与上海碧丽化妆品有限公司第603857号注册商标近似标识的行为，并于本判决生效之日起十日内赔偿上海碧丽化妆品有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计30000元；

三、广州市海康百纳医药科技有限公司立即停止销售侵害上海碧丽化妆品有限公司第603857号注册商标专用权的商品，并于本判决生效之日起十日内赔偿上海碧丽化妆品有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计5000元；

四、驳回上海碧丽化妆品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2150元，由上海碧丽化妆品有限公司负担887元，广州九弘医药科技有限公司负担1083元，广州市海康百纳医药科技有限公司负担180元。

二审案件受理费人民币4300元，由上海碧丽化妆品有限公司负担1774元，广州九弘医药科技有限公司负担2165元，广州市海康百纳医药科技有限公司负担361元。

本判决为终审判决。