北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2793号上诉人（原审原告）：北京合时力科技发展有限公司，住所地北京市海淀区知春路49号希格玛公寓5号楼B2001。

法定代表人：王群，执行董事。

委托诉讼代理人：王国强，北京市京泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高越，北京市京泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国泰君安证券股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区商城路618号。

法定代表人：杨德红，董事长。

被上诉人（原审被告）：国泰君安证券股份有限公司北京分公司，住所地北京市海淀区知春路7号致真大厦202室。

负责人：耿旭令，总经理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘小平，男，国泰君安证券股份有限公司员工。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：茆亚鹏，男，国泰君安证券股份有限公司员工。

上诉人北京合时力科技发展有限公司（以下简称合时力公司）因与国泰君安证券股份有限公司（以下简称国泰君安公司）、国泰君安证券股份有限公司北京分公司（以下简称国泰君安北京分公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）京0108民初17900号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，并由审判长高玲召集双方当事人进行了询问。

上诉人合时力公司的委托诉讼代理人王国强、高越，被上诉人国泰君安公司、国泰君安北京分公司的委托诉讼代理人茆亚鹏到庭接受了询问并发表了意见。

本案现已审理终结。

北京合时力公司上诉请求：1.撤销一审判决并判决被上诉人赔偿上诉人损失100万元。

2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、本案并非重复诉讼，（2015）一中民知初字第4600号案件中（以下简称前案）中上诉人主张的侵权期间为2014年9月5日起诉之前的前两个年度，被上诉人的侵权行为自2007年8月开始持续至2016年12月29日，前案不可能审理未发生的侵权行为和损害事实，不能将一审特别是二审诉讼期间纳入侵权期间，前案并未对2014年9月5日至2016年12月29日之间被上诉人的商标侵权进行审理，本案系对前案侵权期间之外的侵权行为提起诉讼。

二、被上诉人构成不正当竞争行为。

1.被上诉人在停止商标侵权后，仍然使用“易阳指”作为网站搜索关键词使用，构成不正当竞争。

在百度中以“易阳指”作为关键字检索，前三条为广告，第四条检索结果即为国泰君安证券官网，如果不是将“易阳指”作为搜索关键词的情况下，排名不会这么靠前。

2.一审判决对百度V3的认定明显有误。

百度V3认证是通过付费、指定搜索关键词取得信用排名的一种认证方法，V3的认证服务包含百度企业名片、官网认证等，每项服务均有相关收费。

一审法院认为二被上诉人并未在百度将“易阳指”作为关键词进行广告推广与事实严重不符。

三、被上诉人的侵权和不正当竞争行为给上诉人造成明显损害。

国泰君安公司、国泰君安北京分公司辩称，上诉人起诉商标侵权纠纷为重复诉讼行为。

百度排名为自然排名，被上诉人不存在将“易阳指”作为关键词进行广告推广的行为，V3是百度对于官网的认证，并非广告宣传的作用。

上诉人是通过检索“易阳指site：gtja.com”才检索到的网页链接，通常消费者不会以此为关键词进行检索。

被上诉人不构成不正当竞争行为。

故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

合时力公司向一审法院起诉请求：1.二被告停止不正当竞争的行为；

2.二被告在其官方网站（www.gtja.com)及中国法院网上连续30日刊登声明以消除影响；

3.二被告赔偿合时力公司自2014年9月5日至2016年12月29日之间的经济损失300万元，以及合理开支（即律师费）2万元。

一审法院认定事实：一、关于已生效案件的审判情况2015年6月16日，北京市第一中级人民法院正式受理了（2015）一中民（知）初字第4600号原告合时力公司诉被告国泰君安公司和国泰君安北分公司侵害商标权纠纷一案（以下简称前案），并于2016年5月30日作出一审判决。

二被告不服一审判决结果并提出上述，后北京市高级人民法院于2017年2月21日作出二审判决，判决驳回上诉并维持原判。

前案已生效判决认定如下事实：2007年7月12日，合时力公司在第9类计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载）、计算机外围设备等商品上申请注册第6161382号“易阳指”商标，2010年2月28日获准注册，有效期至2020年2月27日。

2007年7月12日，合时力公司在第42类计算机软件咨询、网络服务器的出租、计算机软件维护、计算机软件升级等服务上申请注册第6161381号“易阳指”商标，2010年6月7日获准注册，有效期至2020年6月6日。

合时力公司提交的《软件销售合同书》及发票能够证明第6161382号“易阳指”商标在2014年实际进行了使用。

2007年7月13日，国泰君安公司在第36类银行、金融服务、证券交易行情等服务上申请注册第6162432号“易阳指”商标，2010年3月21日获准注册，有效期至2020年3月20日。

2007年7月26日，国泰君安公司在第36类银行、金融服务、证券交易行情等服务上申请注册第6187241号“易阳指及图”商标，2010年3月21日获准注册，有效期至2020年3月20日。

2007年7月26日，国泰君安公司在第36类银行、金融服务、证券交易行情等服务上申请注册第6187251号图形商标，2010年3月21日获准注册，有效期至2020年3月20日。

2002年8月22日，国泰君安公司在第36类证券交易行情、金融信息等服务上申请注册第3281885号“国泰君安GUOTAIJUNAN”商标，2004年5月14日获准注册，经续展，有效期至2024年5月13日。

2013年6月18日，合时力公司的法定代表人王群申请北京市国信公证处对国泰君安公司在其网站上使用“易阳指”商标的情况进行公证保全，并制作了（2013）京国信内经证字第2293号公证书。

该公证书显示：使用接入互联网的电脑登录网址为www.gtja.com的国泰君安公司网页，点击页面上方的“易阳指”图标，显示“国泰君安手机证券”，点击“产品介绍”，显示“易阳指”软件优势，点击“软件下载”，进入相应的页面后，点击“易阳指”图标进入软件，再通过输入手机号码激活可免费注册并使用该软件。

2013年10月23日，合时力公司的法定代表人王群申请北京市国信公证处对国泰君安公司在其网站上使用“易阳指”商标的情况进行公证保全，并制作了（2013）京国信内经证字第4121号公证书。

该公证书显示：使用接入互联网的手机登录国泰君安公司网页，点击手机证券，显示相关页面，点击“Android版/Android平板版”下的“立即下载”，将“易阳指”客户端下载，安装完成后打开该软件，通过输入手机号码激活可使用该软件。

2014年8月1日，合时力公司的法定代表人王群申请北京市国信公证处对国泰君安公司在其网站上使用“易阳指”商标的情况进行公证保全，并制作了（2013）京国信内经证字第3383号公证书。

该公证书显示：使用电脑登录国泰君安公司官方网站，在“北京各营业部地址”页面下，点击“网上交易”项下的“易阳指手机理财”，显示“国泰君安手机证券”，在该页面上显示有“易阳指手机证券”及“易阳指快速下载通道”。

2014年8月1日，合时力公司的法定代表人王群申请北京市国信公证处对国泰君安公司在其网站上使用“易阳指”商标的情况进行公证保全，并制作了（2013）京国信内经证字第3384号公证书。

该公证书显示：使用手机登录国泰君安公司网页，点击手机证券，显示相关页面，点击“Android版本”，显示相关页面，点击“手机下载”，将“易阳指”客户端下载，安装完成后可打开使用。

前案已生效判决认定：被控侵权行为发生于2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2014年商标法）修改前，并持续到2014年商标法施行后，因此，应适用2014年商标法。

合时力公司系第6161382号“易阳指”商标和第6161381号“易阳指”商标的商标权人，其享有的注册商标专用权依法应当受到保护。

合时力公司提交的证据能够证明，国泰君安公司在其网站上提供“易阳指”软件的免费下载服务，该软件用于获取股票行情及进行股票交易。

二被告在计算机软件商品上使用与合时力公司商标相同的“易阳指”商标，侵犯了合时力公司第6161382号“易阳指”商标的注册商标专用权。

由于二被告的侵权行为属于商品提供行为而非服务提供行为，在案证据不能证明二被告在第42类服务上使用了“易阳指”商标，故二被告未侵犯第6161381号“易阳指”商标的注册商标专用权。

综合在案证据，根据优势证据的认定规则，尚不足以证明国泰君安公司关于“在先使用”抗辩的主张具有事实及法律依据，法院对此不予支持。

法院在综合考虑合时力公司商标的知名度、二被告的主观恶意程度、被控侵权行为的情节等因素的基础上，酌情确定赔偿数额。

综上，法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，2014年商标法第五十七条第（一）项、第六十三条第三款的规定，判决二被告立即停止在其网站上使用第6161382号“易阳指”商标；

二被告赔偿合时力公司经济损失及诉讼合理支出共计160万元；

驳回合时力公司的其他诉讼请求。

合时力公司在前案中提交的商标注册证、（2014）京国信内经证字第3383号公证书、（2014）京国信内经证字第3384号公证书、（2014）京国信内经证字第3405号公证书、（2015）沪卢证经字第3119号公证书、商标异议裁定书、二被告“易阳指”商标网页打印件、律师函及邮单、计算机软件著作权登记证书、销售票据及付款凭证、U盘，亦作为本案证据予以提交。

合时力公司在本案中提交的（2017）京国信内经证字第01892号公证书载明，2016年12月29日，“国泰君安易阳指”更名为“国泰君安君弘”。

二被告对上述更名事实不持异议。

根据上述证据，合时力公司主张本案中其主张的侵害商标权的行为与前案中主张侵害商标权的行为是同一个行为，但是认为前案生效判决未对案件受理后诉讼期间内的侵权行为，即2014年9月5日至2016年12月29日之间的侵权行为予以考虑，来确定赔偿数额，因此，在本案中就上述期间的行为再次主张权利。

二被告对于上述证据的真实性不持异议，但认为合时力公司的主张构成重复诉讼。

二被告在前案中提交的（2015）沪卢证经字第2570号公证书、第6187241号商标注册证、第6162432号商标注册证亦作为本案证据予以提交。

二、关于不正当竞争行为2017年3月30日，合时力公司申请北京市国信公证处对浏览相关网页情况进行保全公证。

据此作出的（2017）京国信内经证字第01892号公证书载明，在百度搜索中搜索“易阳指官网”，第一条为“国泰君安证券官网-国泰君安综合金融”的搜索结果，在网址www.gtja.com后有“v3”的标识；

第五条显示为“国泰君安易阳指”的搜索结果，在网址www.gtja.com后亦有“v3”的标识。

点击第一条搜索结果，进入国泰君安公司官网，显示有国泰君安君弘软件的软件介绍。

为说明V3标识的含义，合时力公司提交了百度网介绍v3服务介绍的网页打印件。

其中载明，“诚企专区V3金牌商户隆重上线”“百度商业生态系统中，百度基于一系列客观真实的商家资信认证、信用记录、承诺保障和口碑评论等数据，为优质企业提供多方位诚信信息汇聚展现和百度置顶力荐，有助于更好的获得目标消费人群的信任”，商家认证产品包括实名实网认证、资信认证、官网认证、商标认证。

合时力公司据此主张二被告将“易阳指”作为搜索关键词进行广告推广，将用户引入到国泰君安网站下载国泰君安君弘软件，对合时力公司构成不正当竞争。

二被告对于上述证据的真实性不持异议，但认为V3是对于国泰君安官网的认证，标有“广告”字样的才是付费推广的服务标识，二被告未将“易阳指”作为搜索关键词进行付费推广，合时力公司的证据也无法证明二被告存在该行为。

三、其他情况二被告提交了（2016）沪卢证经字第4325号公证书，证明2016年9月12日经测试确定合时力公司的“易阳指”通用版及券商版计算机软件已无法使用，无法注册用户，相关链接无效；

提交了太平洋电脑网、西西软件园网的网页截图，证明该网站中提供的是“国泰君安君弘”软件的下载；

提交了二被告通知第三方网站软件更名事宜的电子邮件打印件；

还提交了国家工商行政管理总局商标局于2017年5月18日作出的决定书，认定国泰君安公司在三年内在第36类核定类别上使用了第6187241号、第6162432号注册商标。

合时力公司为证明其为本案诉讼支出的维权费用，提交了委托代理合同和金额为10000元的律师费发票两张。

一审法院认为，本案的争议焦点包括以下两个方面，一是合时力公司主张二被告赔偿自2014年9月5日至2016年12月29日期间侵权行为造成的经济损失的诉讼请求，是否已经由前案处理完毕，本案是否属于重复诉讼；

二是合时力公司主张的不正当竞争行为是否能够得到支持。

本院根据在案证据分别予以判断。

一、关于侵害商标权的主张合时力公司认可本案主张的侵害商标权的行为与前案中认定的侵权行为是同一个行为，但认为前案未对起诉后，即自2014年9月5日之日起，至侵权行为停止之日，即2016年12月29日，之间的侵权行为造成的经济损失予以考虑，因此在本案中主张自2014年9月5日至2016年12月29日之间，二被告的同一侵权行为对其造成的经济损失请求赔偿。

二被告认为前案生效文书已经对合时力公司在本案中的主张做出认定，本案属于重复诉讼。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

首先，本案与前案的原告均为合时力公司，二被告均为国泰君安公司和国泰君安北京分公司，故前案与本案的当事人相同。

其次，根据前案和本案已查明事实，可以确认前案一审判决作出时侵害商标权的行为尚未停止，在二审诉讼过程中、判决作出前，即2016年12月29日停止，二审判决书于2017年2月21日作出；

前案一审和二审判决书中，均未载明合时力公司仅对2014年9月5日之前的侵权行为提出主张；

庭审中，在本院询问其在前案中是否明确提出其是针对2014年9月5日之前的侵权行为提出主张时，合时力公司表示已经记不清楚，二被告表示合时力公司未作出该主张，故综合在案证据，本院认为前案生效文书所认定的侵权行为是一个持续的侵权行为整体，判决二被告承担的法律责任亦是考虑整个侵权行为持续期间后所作的结果，即前案已经对2014年9月5日至2016年12月29日之间的侵权行为造成的经济损失进行了判定。

因此，本案关于侵害商标权的诉讼标的与诉讼请求均与前案所重合。

综上，本案诉讼符合重复诉讼的构成要件，属于重复诉讼。

合时力公司提出的与侵害商标权相关的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。

二、关于不正当竞争行为的主张合时力公司主张，二被告将易阳指作为搜索关键词在百度搜索中进行广告推广，将用户引入到二被告的网站中下载“国泰君安君弘”的软件，构成不正当竞争行为。

合时力公司认为二被告使用“易阳指”作为关键词进行广告推广的理由为，“国泰君安证券官网”“国泰君安易阳指”的搜索结果中显示有“V3”的标识，合时力公司认为V3标识是百度公司进行广告推广业务的标识。

但是，根据合时力公司提交的关于“V3认证”业务介绍可知，V3认证服务是百度公司为优质企业提供多方位诚信信息汇聚展现的一项服务，并非通过购买关键词进行广告推广的服务类型，且搜索结果中也未显示有“广告”“商业推广”字样，二被告亦否认在百度公司通过购买关键词的方式进行广告推广，故现有证据并未证明二被告存在在百度网中将“易阳指”作为搜索关键词进行广告推广的行为，故合时力公司关于不正当竞争行为的主张，缺乏事实依据，本院对此亦不予支持。

判决：驳回原告北京合时力科技发展有限公司的全部诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为：（一）关于上诉人主张的侵害商标权行为上诉人坚持主张其在前案中主张的侵权期间为2014年9月5日起诉之前的前两个年度，即其主张的侵权期间截止于2014年9月5日，在本案中上诉人继续主张2014年9月5日至2016年12月29日期间基于被上诉人的侵权行为导致的上诉人的损失。

一审法院审理中已查明前案审理中本案上诉人并未明确仅对2014年9月5日之前的侵权行为提出主张。

本案一审审理中上诉人亦未举证证明其在前案中确实仅针对2014年9月5日之前的侵权行为提出主张。

前案中，该案原告即本案上诉人提出的诉讼请求一是停止侵权，即立即在软件上停止使用“易阳指”商标，二是要求赔偿经济损失3000万元。

由此可以得出，上诉人的该诉讼请求中明显的对应关系为侵权行为发生时起至侵权行为结束之时止期间由于侵权行为已经及可能给其造成的损失为3000万元。

而该案一审判决支持了上诉人的诉讼请求：“自本判决生效之日起立即停止”侵权行为，并酌定赔偿损失和合理支出共计160万元。

因此，该酌定赔偿损失和合理支出共计的160万元，即为前案一审判决所支持的上诉人主张的侵权行为发生时起至侵权行为结束之时止期间由于侵权行为已经及可能给其造成的损失。

前案二审判决维持一审裁判结果。

虽然事实上，前案被告即本案被上诉人系在2016年12月29日将“国泰君安易阳指”更名为“国泰君安君弘”，即早于前案二审判决时间（该案一审判决生效时间）自行停止侵权行为，但首先该行为有利于本案上诉人，其次该行为的出现无法改变生效案件的裁判结果，本案上诉人主张的侵权行为发生时起至侵权行为结束之时止期间由于侵权行为已经及可能给其造成的损失共计160万元。

故一审判决认定前案生效文书认定的侵权行为是一个持续的侵权行为整体，前案对于2014年9月5日至2016年12月29日之间的侵权行为造成的经济损失进行了判定认定无误，本院予以维持。

（二）关于上诉人主张的不正当竞争行为上诉人主张被上诉人在停止商标侵权后，仍然使用“易阳指”作为网站搜索关键词，构成不正当竞争。

上诉人认为在以“易阳指易阳指”作为关键词的百度检索页面中，前三条检索结果显示为广告，第四条为国泰君安证券官网-国泰君安综合金融，国泰君安证券官网排名靠前是因被上诉人将“易阳指”作为搜索关键词的结果。

上诉人对该主张仅为推定，其并未提交证据予以证明。

此外上诉人认为“国泰君安证券官网”“国泰君安易阳指”的搜索结果中显示有“V3”的标识，V3标识是通过付费、指定搜索关键词取得信用排名的一种认证方法，V3的认证服务包含百度企业名片、官网认证。

但依据上诉人在一审期间提交的百度V3认证的介绍以及一审法院认定的事实可得，商家认证产品包括实名实网认证、资信认证、官网认证、商标认证，并未显示有上诉人所称的通过付费、指定搜索关键词取得信用排名的认证，再结合在搜索结果中并未显示有“广告”、“商业推广”字样的事实，本院认为，一审判决认定在案证据并未证明被上诉人存在在百度网中将“易阳指”作为搜索关键词进行广告推广的行为，认定事实无误，对于上诉人的该项主张本院亦不予以支持。

综上所述，合时力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费一万三千八百元，由北京合时力科技发展有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。