四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川知民终309号 上诉人（一审原告）：欧普照明股份有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道6111号1幢411室。

法定代表人：王耀海，董事长。

委托诉讼代理人：程联明，男，该公司员工。

被上诉人（一审被告）：成都惠丽达建材有限公司，住所地四川省成都市金牛区聚霞路1号国际商贸城四区4-10519、4-10520号。

法定代表人：张德生，执行董事。

委托诉讼代理人：叶志坚，浙江天册律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈强，浙江天册律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：嘉兴市伟普电器有限公司（原嘉兴市欧普电器有限公司），住所地浙江省嘉兴市秀洲区王店镇百乐桥东堍。

法定代表人：高志祥，执行董事。

委托诉讼代理人：叶志坚，浙江天册律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈强，浙江天册律师事务所律师。

上诉人欧普照明股份有限公司（以下简称欧普照明公司）因与被上诉人成都惠丽达建材有限公司（以下简称惠丽达公司）、嘉兴市伟普电器有限公司（以下简称嘉兴伟普公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初1041号民事裁定，向本院提起上诉。

本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

经过阅卷、调查，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

欧普照明公司上诉请求：撤销一审裁定，将本案发回重审。

主要事实和理由：1.嘉兴市欧普电器有限公司（以下简称嘉兴欧普公司）超范围使用相关标识，非法进入欧普照明公司的权利范围，其被诉侵权行为属于民事诉讼的受理范围。

（1）嘉兴欧普公司的第1594144号“”注册商标核定使用的商品“小型取暖器”与“浴霸（多功能取暖器）”属于不同商品，故嘉兴欧普公司无权在“灯、浴霸（取暖器）、吊顶”等商品上使用“”标识。

（2）嘉兴欧普公司在LED灯、浴霸等商品上使用的“”“”标识，与欧普照明公司的涉案商标近似，构成商标侵权。

2.一审法院遗漏审理主要案件事实，未审理惠丽达公司等在名片、门头店招、收银台、商品订购单上使用“欧普吊顶”标识，以及通过扫描外包装上的二维码连接网页的方式在被诉侵权商品上使用“欧普吊顶”标识等行为，而上述行为亦构成对欧普照明公司注册商标专用权的侵犯。

惠丽达公司、嘉兴伟普公司共同辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

欧普照明公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令惠丽达公司立即停止销售、嘉兴欧普公司立即停止生产侵害欧普照明公司第7182780号、第7182781号、第7182788号、第3573241号注册商标专用权的商品；

2.判令惠丽达公司赔偿欧普照明公司经济损失及维权合理开支共计2万元，嘉兴欧普公司赔偿欧普照明公司经济损失及维权合理开支共计10万元；

3.判令惠丽达公司、嘉兴欧普公司在《华西都市报》上刊登声明，消除影响，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：欧普照明公司主张保护的商标为第7182780号“”、第7182781号“”、第7182788号“”、第3573241号“”注册商标。

其中，第7182780号“”注册商标核定使用商品为第11类，包括灯（照明用灯）、灯（取暖用灯）、浴霸、小型取暖器、浴霸（用于集成吊顶）等，注册日期为2010年12月21日，有效期至2020年12月20日；

第7182781号“”注册商标核定使用商品为第11类，包括小型取暖器、浴霸、灯（照明用灯）、灯（取暖用灯）等，注册日期为2010年10月21日，有效期至2020年10月20日；

第7182788号“”注册商标核定使用商品为第11类，包括浴霸、灯（照明用灯）等，注册日期为2012年3月28日，有效期至2022年3月27日；

第3573241号“”注册商标核定使用商品为第11类，包括灯、暖器等，注册日期为2005年5月21日，有效期续展至2025年5月20日。

欧普照明公司在一审中举示的侵权证据为四川省成都市成都公证处（2017）成证内经字第26589号公证书，公证封存的被诉侵权商品浴霸（集成吊顶）外包装侧面载明的名称为“取暖器具”，实物背面载明的品名为“取暖器”。

上述被诉侵权商品外包装、实物上印有“”“”标识及“嘉兴市欧普电器有限公司”字样。

嘉兴欧普公司在一审中举示了以下商标注册证：1.第6823485号“”商标注册证，该商标核定使用商品为第11类，包括小型取暖器、浴霸、照明灯、灯泡等，注册日期为2010年7月7日，有效期至2020年7月6日；

2.第8509209号“”商标注册证，该商标核定使用商品为第11类，包括小型取暖器、浴霸、排气风扇、灯等，注册日期为2011年8月7日，有效期至2021年8月6日；

3.第1594144号“”商标注册证，该商标核定使用商品为第11类，包括小型取暖器、排气风扇等，注册日期为2011年6月28日，有效期至2021年6月27日。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款关于“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”的规定，本案中，被诉侵权标识“”与嘉兴欧普公司的第6823485号“”注册商标相同，被诉侵权标识“”与嘉兴欧普公司的第8509209号“”注册商标相同，且嘉兴欧普公司是将上述商标使用在商标核定使用的商品上。

另外，嘉兴欧普公司在被诉侵权商品上完整地使用了其企业名称“嘉兴市欧普电器有限公司”，且上述名称的字体大小相同。

本案现有证据未能表明嘉兴欧普公司对“欧普”二字进行了突出使用，也未能表明嘉兴欧普公司有超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用第6823485号“”、第8509209号“”和第1594144号“”注册商标的行为。

因此，欧普照明公司主张第6823485号“”、第8509209号“”、第1594144号“”注册商标与其第7182781号“”、第7182780号“”、第3573241号“”、第7182788号“”注册商标近似，不属于民事诉讼受理范围，应由国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）处理。

综上，依照《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初1041号民事裁定：驳回欧普照明公司的起诉。

本案二审期间，欧普照明公司向本院提交了九份证据： 1.《家用和类似用途多功能吊顶装置国家标准（GB/T26183-2010）》；

2.《浴室电加热器具（浴霸）国家标准（GB/T22769-2008）》；

3.《类似商品和服务区分表》；

4.商评委于2017年12月25日作出的商评字[2017]第0000164888号无效宣告请求裁定书；

5.北京市高级人民法院于2018年5月28日作出的（2018）京行终965号行政判决书；

6.上海市高级人民法院于2010年3月17日作出的（2010）沪高民三（知）终字第1号民事判决书；

7.上海市第一中级人民法院于2010年4月22日作出的（2010）沪一中民五（知）终字第17号民事判决书；

8.浙江省杭州市中级人民法院于2018年10月10日作出的（2018）浙01民初1248号民事判决书；

9.上海市普陀区人民法院于2018年5月2日作出的（2016）沪0107民初26906号民事判决书。

上述证据拟证明涉案被诉侵权行为构成商标侵权，本案纠纷应由人民法院审理。

惠丽达公司、嘉兴伟普公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，但对证明力有异议。

本院经审查认为，因惠丽达公司、嘉兴伟普公司对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以采信，但上述证据并不能证明本案纠纷属于人民法院民事诉讼的受理范围，故上述证据不能达到欧普照明公司的证明目的，本院不予采信。

本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院二审查明：2018年12月27日，嘉兴欧普公司名称变更为嘉兴伟普公司。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审裁定驳回欧普照明公司的起诉是否正确。

2.一审法院是否存在遗漏审理主要事实的问题。

一、关于一审裁定驳回欧普照明公司的起诉是否正确的问题 欧普照明公司上诉主张嘉兴伟普公司在被诉侵权商品上超出核定商品的范围使用第1594144号“”注册商标，但根据涉案（2017）成证内经字第26589号公证书所附照片显示，被诉侵权商品的外包装及实物上并未标注第1594144号“”注册商标，也无突出使用“欧普”字样的行为，故本院对欧普照明公司的该项上诉理由不予支持。

欧普照明公司上诉还主张嘉兴伟普公司在被诉侵权商品上使用的“”“”标识与欧普照明公司的涉案商标近似，构成商标侵权。

对此，本院认为，嘉兴伟普公司享有第6823485号“”及第8509209号“”注册商标，其在被诉侵权商品上使用上述商标并未超出核定商品的范围，且也无证据表明嘉兴伟普公司以改变显著特征、拆分、组合等方式使用了上述商标，故一审法院根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，认定欧普照明公司以第6823485号“”注册商标、第8509209号“”注册商标与其涉案商标构成近似为由提起诉讼，不属于民事诉讼的受理范围，告知欧普照明公司向相关行政主管机关申请解决，并裁定驳回欧普照明公司的起诉，并无不当。

二、关于一审法院是否存在遗漏审理主要事实的问题 经查，欧普照明公司在一审审理过程中，并未主张惠丽达公司等在名片、门头店招、收银台、商品订购单上使用“欧普吊顶”标识，以及通过扫描外包装上的二维码连接网页的方式在被诉侵权商品上使用“欧普吊顶”标识等行为构成商标侵权，故欧普照明公司关于一审法院遗漏审理上述事实的主张不能成立，本院不予支持。

综上，欧普照明公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。