文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终2238号上诉人（一审被告）：重庆汤姆皮具有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园二街239号附6-5号，统一社会信用代码91500107345978653G。

法定代表人：李小明，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：任巧燕，北京德恒（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：娄颖，北京德恒（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：成都新津汤姆叔叔鞋艺有限公司，住所地四川省成都市双流区西南航空港经济开发区腾飞三路269号，统一社会信用代码9151013272536424XQ。

法定代表人：张思思，总经理。

委托诉讼代理人：林祖锋，北京市中银（重庆）律师事务所律师。

上诉人重庆汤姆皮具有限公司（以下简称汤姆皮具公司）因与被上诉人成都新津汤姆叔叔鞋艺有限公司（以下简称汤姆叔叔鞋艺公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初3134号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人汤姆皮具公司的委托诉讼代理人任巧燕、娄颖，被上诉人汤姆叔叔鞋艺公司的委托诉讼代理人林祖锋到庭参加诉讼活动。

本案现已审理终结。

汤姆皮具公司上诉请求：1.请求撤销（2019）渝05民初3134号民事判决，并依法改判；

2.一审二审诉讼费由汤姆叔叔鞋艺公司承担。

事实与理由：一、汤姆皮具公司没有侵犯汤姆叔叔鞋艺公司的商标权。

汤姆皮具公司使用的“汤姆叔叔的小屋”商标与汤姆叔叔鞋艺公司的商标不构成近似，共存不会引起消费者混淆。

两个商标文字、图案就差异巨大，在使用中因为颜色以及店面的装修装潢，致使实际使用情况完全不同，根本不会引起消费者混淆，应该以实际使用是否导致混淆为判断标准。

二、一审判决赔偿30000元没有法律依据，严重偏高。

本案注册商标许可费是每年1000元，一审法院没有参照该费用确认赔偿金额。

汤姆叔叔鞋艺公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

一、汤姆皮具公司的注册商标“汤姆叔叔的小屋”已被国家知识产权局商标局（以下简称商标局）驳回，该标识与我公司的注册商标构成近似。

汤姆皮具公司在相同服务项目上使用与我公司注册商标相近似的标识，容易使消费者产生混淆，构成商标侵权。

二、一审判决赔偿30000元于法有据。

汤姆叔叔鞋艺公司向一审法院起诉请求：1.判令汤姆皮具公司立即停止侵犯注册商标专用权的行为，拆除含“汤姆叔叔”字样的门店招牌；

2.判令汤姆皮具公司赔偿汤姆叔叔鞋艺公司经济损失30万元；

3.判令汤姆皮具公司赔偿汤姆叔叔鞋艺公司支付的律师费1.5万元、公证费2000元；

4.判令诉讼费用由汤姆皮具公司承担。

一审法院认定事实：2003年1月21日，汤姆叔叔鞋艺公司获得了第1962111号“”商标专用权，该商标核定使用服务类别为第37类，核定服务项目包括：服装翻新；

修补衣服；

干洗；

皮革保养、清洗和修整；

裘皮的保护、清洗和修整；

家具保养，清洗衣服；

钟表修理；

车辆修理。

现该商标经核准续展注册有效期至2023年1月20日。

商标局网站的商标检索结果、商标流程页面显示该商标名称为“汤姆叔叔”。

2015年7月13日，汤姆皮具公司向商标局申请注册第17418155号“汤姆叔叔的小屋”商标，国际分类为第37类。

该商标申请于2016年4月22日被驳回。

汤姆皮具公司申请复议，商标局于2017年3月2日发文驳回复审。

2015年7月13日，汤姆皮具公司向商标局申请注册国际分类为40类的第17418197号“汤姆叔叔的小屋”商标，核定使用服务项目为定做材料装配（替他人）；

材料处理信息；

染色。

该商标于2016年11月14日注册，有效期至2026年11月13日止。

汤姆叔叔鞋艺公司通过杂志、报刊以及网络媒体，对其企业及商标进行了相关宣传报道或推广活动。

汤姆叔叔鞋艺公司以“汤姆叔叔”商标及相关经营资源从事了特许加盟业务。

2019年7月8日，汤姆叔叔鞋艺公司的委托代理人向重庆市公证处申请进行保全证据。

当日上午，公证人员与汤姆叔叔鞋艺公司的委托代理人共同来到重庆市江北区远东百货超市扶梯下停车库正对面（北城天街B1）标有“汤姆叔叔的小屋”字样的店铺（以下简称涉案店铺）。

在公证人员的监督下，汤姆叔叔鞋艺公司的委托代理人以消费者的身份向该店铺修眼镜盒并支付180元整，随后从店铺工作人员手中取得“汤姆叔叔的小屋皮具护理专用票据”一张，汤姆叔叔鞋艺公司的委托代理人使用手机（该手机经公证人员进行清洁性检查并删除设备中的所有照片）对该店铺及周边环境进行了照相，取得相片十一张。

出店铺后，汤姆叔叔鞋艺公司的委托代理人将上述修眼镜盒时取得的“汤姆叔叔的小屋皮具护理专用票据”及拍照使用的手机一并移交给公证员保管。

随后，公证人员将上述手机及票据带回公证处，并将上述拍照内容冲印成照片。

2019年7月16日，重庆市公证处出具的（2019）渝证字第33292号公证书证明与公证书相粘连的汤姆叔叔的小屋皮具护理专用票据复印件与原件相符，与公证书相粘连的十一张照片系汤姆叔叔鞋艺公司的代理人现场拍摄所得，与现场实际状况相符。

公证书所附照片显示：涉案店铺招牌为“汤姆叔叔的小屋皮具护理”其中“汤姆叔叔的小屋”字体显著大于“皮具护理”；

在楼层指示牌上显示有“汤姆叔叔的小屋”字样。

公证书所附的票据显示：抬头为“汤姆叔叔的小屋皮具护理专用票据”，金额为180元，店铺地址为北城天街一楼苹果专卖店右旁。

另，汤姆皮具公司提交了2019年的利润表和资产负债表，汤姆叔叔鞋艺公司与案外人签订的加盟合同，第17418197号“汤姆叔叔的小屋”商标注册证以及无效宣告请求裁定书，汤姆叔叔鞋艺公司、汤姆皮具公司开设的店铺照片，用以证明汤姆皮具公司没有盈利、汤姆皮具公司的行为并未给汤姆叔叔鞋艺公司造成损失，汤姆皮具公司的商标与汤姆叔叔鞋艺公司的商标不近似，第17418197号商标虽然经过异议程序但仍然有效，以及汤姆皮具公司店铺的所在位置、环境、装修风格与汤姆叔叔鞋艺公司完全不一样。

一审法院认为，本案系侵害商标权、纠纷。

汤姆叔叔鞋艺公司依法取得第1962111号“”商标的专用权，该商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。

本案争议焦点为：一、汤姆皮具公司所使用的标识是否与汤姆叔叔鞋艺公司的第1962111号“”商标构成近似及产生混淆，是否构成侵权；

二、若构成侵权，关于赔偿数额的确定问题。

评述如下：一、汤姆皮具公司所使用的标识是否与汤姆叔叔鞋艺公司的第1962111号“”商标构成近似及产生混淆，是否构成侵权。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第二项规定，未经商标权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案汤姆叔叔鞋艺公司与汤姆皮具公司双方争议所涉的商标为服务商标，按照法律规定，商品商标的有关规定适用于服务商标。

本案中，汤姆叔叔鞋艺公司诉请要求保护的第1962111号“”商标系服务商标，使用在皮革保养、清洗和修整；

服装翻新、修补衣服、干洗等服务行业，现今合法有效，通过汤姆叔叔鞋艺公司的使用和宣传在修鞋及皮革护理保养行业享有一定的知名度。

汤姆叔叔鞋艺公司的第1962111号“”商标为图文组合商标，由人头图形、中文和英文组成，一般情况下消费者对中文文字的音、形、意具有更高注意力；

相对于图形而言消费者对中文文字更易呼叫，因此该商标的主要识别部分应为其中文文字部分的“汤姆叔叔”。

汤姆皮具公司在涉案店铺提供的服务项目与汤姆叔叔鞋艺公司商标核定的服务项目相同，在其经营门店的招牌以及店铺内的广告上使用了“汤姆叔叔的小屋”标识。

该标识由七个汉字组成，根据商标的辨识功能和呼叫功能，消费者更易将注意力以及呼叫方式放在“汤姆叔叔”上，因此该标识的主要识别部分亦为“汤姆叔叔”。

由于汤姆叔叔鞋艺公司的第1962111号“”注册商标具有显著性，且该商标在皮革保养、清洗和修整等服务领域具有一定的知名度，相关公众施以一般的注意力会误认为汤姆皮具公司提供的服务与汤姆叔叔鞋艺公司存在特定联系，容易导致混淆。

故，汤姆皮具公司在相同服务项目上使用与汤姆叔叔鞋艺公司注册商标相近似的标识，且容易使消费者产生混淆，侵犯了汤姆叔叔鞋艺公司的第1962111号“”商标专用权。

另一方面，从汤姆皮具公司所使用的商标情况看，第一，汤姆皮具公司在与汤姆叔叔鞋艺公司商标核定服务项目相同类别上申请注册第17418155号“汤姆叔叔的小屋”商标，该注册申请及其复议申请均被驳回；

第二，汤姆皮具公司将“汤姆叔叔的小屋”在第40类注册成功，并取得第17418197号注册商标，但汤姆皮具公司在本案中实际提供的服务类别为第37类；

第三，汤姆皮具公司在明知汤姆叔叔鞋艺公司享有第37类的第1962111号“”商标注册专用权的情况下，理应在商标使用上主动避让，以避免消费者产生混淆，但汤姆皮具公司仍继续使用“汤姆叔叔的小屋”作为其服务商标，汤姆皮具公司意图攀附汤姆叔叔鞋艺公司第1962111号“”商标商誉的故意明显；

第四，汤姆皮具公司未就继续使用“汤姆叔叔的小屋”标识给出适当的理由。

综上，汤姆皮具公司在相同服务项目上使用与汤姆叔叔鞋艺公司注册商标相近似的标识且容易使消费者产生混淆，构成商标侵权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

二、关于赔偿数额的确定。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款及第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

因汤姆叔叔鞋艺公司未能举证证明其因侵权所受损失和汤姆皮具公司因侵权所获利益，综合考虑汤姆皮具公司的经营规模、侵权行为的性质，汤姆叔叔鞋艺公司商标的知名度、声誉以及汤姆叔叔鞋艺公司为维权支付的公证费、律师费的合理性等因素，酌定汤姆皮具公司赔偿汤姆叔叔鞋艺公司包括合理开支在内的经济损失共计3万元。

判决：一、汤姆皮具公司于本判决生效之日立即停止侵害第1962111号注册商标专用权的行为；

二、汤姆皮具公司于本判决生效之日起十日内赔偿汤姆叔叔鞋艺公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计3万元；

三、驳回汤姆叔叔鞋艺公司其他诉讼请求。

案件受理费6055元，由汤姆叔叔鞋艺公司负担1200元，由汤姆皮具公司负担4855元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院经审理补充查明，汤姆叔叔鞋艺公司一审中提交了公证费2000元的发票，律师代理费5万元（共九案）的合同、支付凭证及发票。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、汤姆皮具公司的行为是否构成对汤姆叔叔鞋艺公司注册商标专用权的侵犯；

二、原审判决汤姆皮具公司赔偿30000元是否正确。

关于汤姆皮具公司的行为是否构成对汤姆叔叔鞋艺公司注册商标专用权的侵犯。

本案中，汤姆叔叔鞋艺公司诉请要求保护的第1962111号“”商标系服务商标，主要识别部分为其中文文字部分的“汤姆叔叔”，使用在皮革保养、清洗和修整；

服装翻新、修补衣服、干洗等服务行业。

汤姆皮具公司在其经营门店的招牌以及店铺内的广告上使用了“汤姆叔叔的小屋”标识，该标识的主要识别部分亦为“汤姆叔叔”。

汤姆皮具公司将“汤姆叔叔的小屋”在第40类注册成功，并取得第17418197号注册商标，但汤姆皮具公司在本案中实际提供的服务类别却为第37类，涉案店铺提供的服务项目与汤姆叔叔鞋艺公司商标核定的服务项目相同。

汤姆皮具公司在与第1962111号“”商标服务类别相同的领域，提供目的、内容、方式、对象等方面相同或近似的服务，其在经营门店的招牌以及店铺内的广告使用“汤姆叔叔”的行为，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与汤姆叔叔鞋艺公司有特定的联系，侵犯了汤姆叔叔鞋艺公司的第1962111号“”注册商标专用权。

关于原审判决汤姆皮具公司赔偿30000元是否正确。

因汤姆叔叔鞋艺公司未能举证证明其因侵权所受损失，亦未能举证证明汤姆皮具公司因侵权所获利益，原审法院综合考虑汤姆皮具公司经营规模、侵权行为性质及时间，汤姆叔叔鞋艺公司商标知名度、声誉以及汤姆叔叔鞋艺公司为维权支出的合理费用包括公证费、律师费等，酌定汤姆皮具公司赔偿汤姆叔叔鞋艺公司包括合理开支在内的经济损失共计30000元并无不当。

汤姆皮具公司主张应以汤姆叔叔鞋艺公司与案外人签订的加盟合同中载明的商标许可使用费作为赔偿依据。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。

商标许可使用费是赔偿数额的参照因素，且有合理倍数的裁量空间。

加之加盟合同与商标许可使用合同存在差异，加盟合同中的商标许可使用费考虑到与培训费、管理费、加盟许可费等其他加盟费用的联系和协调，有时并不能完全体现注册商标的商业价值。

原审法院酌定赔偿数额时综合考虑前述所有因素，以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，最后酌定结果赔偿经济损失含合理开支共计30000元有相应的事实根据和法律依据，并不严重偏高。

综上所述，汤姆皮具公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由重庆汤姆皮具有限公司负担。

本判决为终审判决。