河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀知民终295号 上诉人（原审原告）：汪军山，男，1976年8月19日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。

委托诉讼代理人：林子超，北京德恒（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李印，北京德恒（长沙）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河北爱饭尚食本味餐饮管理服务有限公司（原河北爱饭餐饮管理服务有限公司），住所地河北省邯郸市丛台区北仓路疾控中心北侧。

法定代表人：范志强，经理。

委托诉讼代理人：戴晓坤，河北方言律师事务所律师。

上诉人汪军山因与上诉人河北爱饭尚食本味餐饮管理服务有限公司（以下简称河北爱饭公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省邯郸市中级人民法院（2019）冀04知民初54号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭于2020年1月7日公开开庭进行了审理。

上诉人汪军山的委托诉讼代理人林子超、李印，上诉人河北爱饭公司的委托诉讼代理人戴晓坤到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

汪军山上诉请求：1、撤销河北省邯郸市中级人民法院（2019）冀04知民初54号民事判决第四项，改判河北爱饭公司赔偿汪军山经济损失及合理支出60万元。

2、本案上诉费由河北爱饭公司承担。

事实及理由：本案一审判决认定事实不清，未对“爱饭”商标授权费用及河北爱饭公司相关侵权事实做出合理评价，导致侵权判赔金额明显过低。

1、汪军山已向一审法院提交“爱饭”餐饮合作合同及加盟营业执照、加盟费用转账凭证，证明授权加盟商使用品牌特许合作费用是每年40万元，一审判决也认定河北爱饭公司侵权有明显恶意。

根据商标法第六十三条规定，汪军山主张的60万元赔偿数额具有事实与法律依据。

一审判决对加盟合作合同“爱饭”商标授权费由做出认定，导致判赔金额过低，应予以纠正。

2、“爱饭”餐饮品牌经汪军山长期经营推广，已被相关公众所熟知，具有较高的知名度与美誉度。

河北爱饭公司作为同业竞争者，完全照搬汪军山“爱饭”商标及“有爱就有FAN”、“特别爱吃特别的饭”、“爱饭及图”等美术作品，并将“爱饭”作为其字号进行工商登记，明显具有攀附汪军山品牌商誉的主观恶意，该侵权恶意在一审判决中已予以确认。

河北爱饭公司的侵权时间长、侵权店面规模大、到店消费人数众多、侵权获利巨大、汪军山因维权已支出的合理费用达7,302元，但一审判决在考虑侵权赔偿额时未对上述事实做出客观评价，仅酌定赔偿金额为3万元明显过低。

河北爱饭公司上诉（答辩）称：1、请求撤销一审判决并改判。

2、本案一审、二审诉讼费用由汪军山承担。

事实及理由：1、河北爱饭公司在先使用汪军山所诉的“爱饭及图”商标，河北爱饭公司有权继续使用，也有权作为企业名称使用，并未侵权。

“爱饭”商标（第15729481号）是2016年2月14日注册，2017年6月13日才转让至其名下，受让人自标注之日（2017年6月13日）起享有商标专用权。

《商标注册证》显示，“爱饭及图”商标（第21932775号）注册日期为2018年1月7日，有效期限截止至2028年1月6日。

而河北爱饭公司原名称为河北爱饭餐饮管理服务有限公司，自2017年1月22日核准成立，2019年5月10日已经变更名称为河北爱饭尚食本味餐饮管理服务有限公司作为企业名称，很显然河北爱饭公司使用爱饭商标在先，并未扩大经营，且行政区划不同，名字变更后与汪军山主张的商标及标识也有明显区别。

根据商标法第五十九条之规定，汪军山无权禁止河北爱饭公司使用“爱饭及图”商标，河北爱饭公司也有权在原范围内继续使用，并未侵权亦不构成不正当竞争。

2、河北爱饭公司并未侵犯汪军山创作美术作品的著作权，一审认定事实错误。

汪军山于2015年创作完成所诉的作品，中国的汉字博大精深，字体有多种字体，形式多样。

河北爱饭公司使用的文字在文字形体、表达形式上与汪军山创作美术作品并不相同，且河北爱饭公司早已不再使用，一审判决河北爱饭公司侵犯其著作权没有事实依据。

3、汪军山所诉商标并非驰名商标，一审判决赔偿数额过高，没有事实和法律依据。

虽然汪军山提供了个别店的营业执照以及湖南相约爱饭餐饮管理有限公司旗下餐饮系列个别店或个别店菜品嘉奖的荣誉证书，但该证书并非是对“爱饭”商标的表彰，且汪军山举证的以爱饭名义注册的店多在湖南省，多限于长沙市、长沙县等地域，多是2017年以后注册，使用时间短，影响范围小。

汪军山提供的发票、完税证明等，恰恰表明其旗下的店面经营状况良好，除此之外汪军山并没有提供有效的证据证明其主张的损失数额。

很显然，河北爱饭公司并未对其经营造成不良影响。

河北爱饭公司经营范围仅限河北邯郸，而汪军山远在湖南省，两者不在同一行政区域，相隔甚远，且河北爱饭公司经营时间短、规模小、盈利少，并未扩大经营。

更何况根据商标法的规定，河北爱饭公司有权继续使用爱饭商标，一审判决赔偿数额没有事实和法律依据，应予撤销并改判。

且河北爱饭公司已于2019年12月停止营业进行转让，即便构成侵权也应该以补偿性为原则，应该先从汪军山实际损失来考虑，而实际情况是汪军山并没有证据证明其损失。

汪军山答辩称：第一，河北爱饭公司不构成在先使用。

汪军山已在先于2015年即在餐饮服务领域使用爱饭商标，在2015年1月5日登记注册第一家爱饭餐饮直营店长沙市开福区爱饭家味，同时创作“爱饭有爱就有FAN”相关美术作品。

根据《商标法》第五十九条规定，在先使用的构成要件需形成一定影响力，河北爱饭公司未提交相关证据证明其实际使用时间并证明其已在行业内具有一定影响力。

第二，河北爱饭公司擅自将“爱饭”作为企业字号使用，主观上明显具有攀附汪军山餐饮品牌的故意，已构成侵权。

因河北爱饭公司同为餐饮服务者，且其在经营门店中使用与汪军山完全相同的“爱饭”商标和美术作品，理应知悉汪军山爱饭餐饮品牌，却仍将“爱饭”作为企业字号进行注册，恶意造成市场混淆，应停止使用。

汪军山向一审法院起诉称：1、判令河北爱饭公司立即停止侵犯汪军山第15729481号“爱饭”及第21932775号“爱饭及图”注册商标专用权的行为；

2、判令河北爱饭公司立即停止侵犯汪军山著作权的行为；

3、判令河北爱饭公司立即停止不正当竞争行为，停止使用含有“爱饭”字号的个体工商户名称；

4、判令河北爱饭公司赔偿汪军山经济损失及合理支出人民币60万元；

5、本案的全部诉讼费用由河北爱饭公司承担。

一审法院查明：2015年1月份，汪军山先后创作完成了“爱饭及图”“特别爱吃特别的饭”“有爱就有FAN”等美术作品，并于2017年1月6日取得国家版权局作品登记证书。

2015开始，汪军山先后注册成立了长沙市开福区爱饭家味馆（以下简称爱饭家味馆）、长沙市开福区相约爱饭湘菜馆（以下简称爱饭湘菜馆），并在其经营的餐馆使用爱饭标识，还在湖南、湖北、安徽进行推广，与当地经营者签订了合作合同，特许加盟商使用汪军山创办开发的爱饭品牌为代表的经营系统进行餐饮经营。

2016年2月14日，北京百纳智远广告有限公司注册了第15729481号“爱饭”商标，核定使用商品、服务类别为第43类。

2017年6月13日，汪军山受让取得第15729481号注册商标，注册有效期为2016年2月14日至2026年2月13日。

2018年1月7日，汪军山注册了第21932775号“爱饭及图”商标，核定使用商品、服务类别为第43类，注册有效期为2018年1月7日至2028年1月6日。

2018年4月，汪军山的爱饭餐饮系列，被中国名牌产品市场保护委员会评选为“中国著名品牌”、“中华餐饮名店”、“中国绿色餐饮名店”。

河北爱饭公司成立于2017年1月22日，企业类型：有限责任公司（自然人独资），营业期限自2017年1月22日至2037年2月21日。

经营范围：餐饮管理及咨询；

餐饮服务；

食品加工技术咨询、技术转让；

餐饮项目策划；

餐饮文化交流及餐饮产品展览。

2017年3月16日，经原邯河北省郸市丛台区工商行政管理局核准，河北爱饭公司变更经营住所为河北省邯郸市丛台区北仓路疾控中心北侧（家和农贸市场），经营范围：餐饮管理及咨询；

餐饮服务；

食品加工技术咨询、技术转让；

餐饮项目策划；

餐饮文化交流及餐饮产品展览。

股东为范志强。

2017年11月22日，根据汪军山的申请，湖南省长沙市麓山公证处的公证员段某、晏某汪军山的委托代理人黄远南一同来到位于河北省邯郸市家店铺进行证据保全。

湖南省长沙市麓山公证处于2017年12月13日出具（2017）湘长麓证民字第9116号公证书，该公证书所附照片显示，河北爱饭公司的门店店招、店外背景墙、菜单、纸巾盒、订餐卡上使用了与汪军山“爱饭”和“爱饭及图”注册商标近似的商标。

同时在店招、纸巾盒上使用与汪军山“有爱就有ＦＡＮ”、“特别爱吃特别的饭”等相同的美术作品，公证员及汪军山代理人在该饭店消费后取得收据一张，开具单位为“河北爱饭餐饮管理服务有限公司”。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用。

容易使相关公众产生误认的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，汪军山享有的第15729481号“爱饭”及第21932775号“爱饭及图”注册商标，核定服务项目为第43类，包括自助餐厅、餐厅、住所代理、备办宴席、旅馆预订、茶馆、提供野营场地设施、日间托儿所、烹饪设备出租、动物寄养。

河北爱饭公司经营范围包括餐饮服务，其提供的服务与汪军山注册商标的核定服务项目属于同类服务项目。

河北爱饭公司在其位于河北省邯郸市疾控中心北侧经营的门店店招、菜单、纸巾盒、订餐卡上使用了与上述两个注册商标近似的标识，应认定爱饭餐饮公司使用了与汪军山注册商标相近似的商标。

在以上行为中，河北爱饭公司未经汪军山许可，在同一种服务（餐饮）上使用与汪军山注册商标相近似的商标主观恶意明显，其行为容易使相关公众对服务提供者的身份产生误认。

据此，一审法院依法认定河北爱饭公司构成商标侵权。

根据《中华人民共和国著作权法》第四十八规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；

……。

本案中，汪军山于2015年1月份别创作完成了“有爱就有FAN”、“特别爱吃特别的饭”等美术作品。

河北爱饭公司未经著作权人汪军山许可将“有爱就有FAN”、“爱饭及图”、“特别爱吃特别的饭”等美术作品，在其纸巾盒上使用，已构成侵权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人的注册商标，未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

本案中，汪军山于2015年1月5日经工商机关核准登记，开始使用“爱饭”字号，此后，汪军山又将该字号的文字注册成商标。

经多年经营，“爱饭”品牌在餐饮业已具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉。

河北爱饭公司于2017年3月16日经核准成立，将与汪军山注册商标“爱饭”相同的名称作为企业字号使用，并在2017年11月22日前就已将与汪军山的注册商标相近似的文字制作成门面招牌悬挂于其经营场所并在菜单、纸巾盒、订餐卡上使用了“爱饭”字样。

作为河北爱饭公司的经营者范志强，其从事餐饮业，对该行业的相关信息比一般公众了解得更为清楚，综合以上事实，爱饭餐饮公司主观恶意明显，其未经汪军山许可，将与汪军山注册商标相近似的商标作为企业名称中的字号使用，并擅自将与汪军山的注册商标相近似的商标制作成门面招牌并在餐具、纸巾盒、订餐卡上突出使用的行为，容易使相关公众对服务提供者的身份产生误认，进而损害汪军山利益，使其不当获利。

据此，一审法院依法认定，河北爱饭公司的行为构成不正当竞争。

如前所述，河北爱饭公司的行为构成对汪军山商标专用权的侵害、著作权的侵害，且构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

本案中河北爱饭公司应停止在店面招牌及店内装潢、装饰中使用“爱饭”字样标识的侵害汪军山注册商标专用权的行为，停止使用“有爱就有FAN”、“特别爱吃特别的饭”等美术作品，并停止使用含有“爱饭”字样的企业名称。

关于赔偿数额，因汪军山未能提供证据证明其因河北爱饭公司侵权所遭受的损失或河北爱饭公司因侵权所获得的利益，故一审法院依据相关法律规定结合汪军山及其商标、美术作品在行业内的知名度、河北爱饭公司的主观故意、河北爱饭公司的经营时间及汪军山采取维权行动所应支出的合理费用，酌情确定河北爱饭公司赔偿汪军山损失及合理费用30,000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款、《著作权法》第四十八、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第三项、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告河北爱饭餐饮管理服务有限公司立即停止使用原告汪军山享有商标专用权的“爱饭”、“爱饭及图”标识；

二、被告河北爱饭餐饮管理服务有限公司立即停止使用原告汪军山享有著作权的“有爱就有FAN”、“爱饭及图”、“特别爱吃特别的饭”美术作品；

三、被告河北爱饭餐饮管理服务有限公司立即停止使用含有“爱饭”字样的企业名称；

四、被告河北爱饭餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告汪军山经济损失及维权合理开支30,000元；

五、驳回原告汪军山的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9,800元，由被告河北爱饭餐饮管理服务有限公司承担8,800元，由汪军山承担1,000元。

本院查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明，国家知识产权局商标局官网查询可知，涉案第21932775号“爱饭及图”注册商标的申请日为2016年11月17日。

汪军山在一审时向法院提交了其无偿许可湖南爱饭餐饮连锁管理有限公司（汪军山任法定代表人）使用涉案“爱饭”、“爱饭及图”商标的《商标许可使用协议书》，湖南爱饭餐饮连锁管理有限公司分别与安徽省金寨县叶乃学、湖北省黄石市王清芳、湖北省仙桃市民胡双华签订的许可使用“爱饭”、“有爱就有饭”等标识的《合作合同》，及三个被许可人的身份证复印件、所开办饭店的《营业执照》，还有与三份合同约定的使用费数额相对应的银行付款电子回单，以证明涉案标识的许可使用费平均为10万元/每年。

河北爱饭公司经一审法院传票传唤未出庭参加诉讼，未对上述证据予以质证。

根据诉辩双方的陈述意见，双方争议的焦点为：一、河北爱饭公司对涉案“爱饭及图”商标是否享有在先权利？

二、河北爱饭公司是否侵害了汪军山的著作权？

三、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

双方对此无异议。

本院认为，依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”的规定，在先使用应当符合争议标识在注册商标申请日前使用，并有一定影响的法定情形。

汪军山的涉案第21932775号“爱饭及图”注册商标的申请日为2016年11月17日，明显早于河北爱饭公司2017年1月22日的成立时间。

在此情况下，河北爱饭公司主张在先使用“爱饭及图”标识，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当承担举证责任，但河北爱饭公司没有提交证据证明其在公司成立之前，已开始使用“爱饭及图”标识并有一定影响。

故河北爱饭公司使用“爱饭”标识的行为不符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的法定条件，其对“爱饭及图”标识不享有在先权利，河北爱饭公司无权在原范围内继续使用“爱饭及图”等标识。

汪军山受让“爱饭”文字注册商标后即享有商标权，河北爱饭公司未经汪军山许可使用“爱饭”文字标识的行为，亦违反了《中华人民共和国商标法》的规定，侵害了汪军山的涉案第15729481号“爱饭”注册商标专用权。

另外，注册商标享有在全国范围内受保护的权利，没有所谓区域的限制。

河北爱饭公司主张其使用“爱饭”标识的区域与汪军山注册商标的使用区域不同的主张，与商标法的规定相悖，本院不予支持。

汪军山对“有爱就有FAN”、“特别爱吃特别的饭”广告语、“爱饭及图”等主张著作权。

其中“有爱就有FAN”属于具有独创性的文字表达，“特别爱吃特别的饭”的文字系由特别设计的字体、?形图案及英文字母组合而成，“爱饭及图”是由“爱饭”文字及“一碗米饭”图案构成，均属于美术作品的范畴。

河北爱饭公司在其经营的过程中，使用了印有上述文字表达方式及美术作品，构成对汪军山著作权的侵害。

河北爱饭公司称其文字形体、表达形式与涉案美术作品并不相同的主张与事实不符，本院不予支持。

汪军山提交的多份《合作合同》、多名被许可人所开办饭店的《营业执照》及身份证复印件等证据虽然是复印件，但其内容连贯自然、环环相扣、符合加盟许可的基本规律。

特别是多张第三方不同银行的付款电子回单复印件显示的付款金额及付款人，也与《合作合同》约定相符。

这些证据形成的证据链没有造假痕迹，其真实性本院予以认定，它们可以初步证明涉案“爱饭”、“有爱就有饭”标识的许可使用费为每年10万元。

河北爱饭公司不认可这些证据的真实性，但却既不出席一庭开庭程序，又未在本院二审时提交反证，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应当承担举证不能的法律责任。

其对上述证据的异议，本院不予采纳。

依据《中华人民共和国商标》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”的规定，本案中汪军山的损失或者河北爱饭公司的获利均难以确定，应当参照涉案“爱饭”、“有爱就有饭”等标识的许可使用费合理确定赔偿数额。

河北爱饭公司自成立至汪军山2019年3月提起本案诉讼的时间为两年，按照一倍涉案商标的许可使用费确定赔偿数额，即河北爱饭公司应当赔偿汪军山20万元，河北爱饭公司还应当赔偿汪军山上诉主张的已支出合理维权费用7302元。

河北爱饭公司现在是否已停止营业，并不影响其从开业至被起诉期间的赔偿数额。

因此，河北爱饭公司应当赔偿汪军山经济损失及维权支出的合理费用共计207302元。

综上，汪军山的上诉理由本院部分予以支持，河北爱饭公司的上诉理由本院予以驳回。

一审判决适用法律不当，应予纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市中级人民法院（2019）冀04知民初54号民事判决第一项、第二项、第三项，即“一、被告河北爱饭餐饮管理服务有限公司立即停止使用原告汪军山享有商标专用权的“爱饭”、“爱饭及图”标识；

二、被告河北爱饭餐饮管理服务有限公司立即停止使用原告汪军山享有著作权的“有爱就有FAN”、“爱饭及图”、“特别爱吃特别的饭”美术作品；

三、被告河北爱饭餐饮管理服务有限公司立即停止使用含有“爱饭”字样的企业名称；

”；

二、撤销河北省邯郸市中级人民法院（2019）冀04知民初54号民事判决第四项、第五项，即“四、被告河北爱饭餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告汪军山经济损失及维权合理开支30,000元；

五、驳回原告汪军山的其他诉讼请求。

”；

三、河北爱饭餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿汪军山经济损失及支出的合理费用共计207302元；

四、驳回汪军山的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审、二审案件受理费各9,800元，均由汪军山各负担4,800元，河北爱饭餐饮管理服务有限公司各负担5,000元。

本判决为终审判决。