广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤民再43号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：佛山市禅城鹰豪玩具有限公司。

住所地：广东省佛山市禅城区南庄镇村尾开发区。

法定代表人：罗应源，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程跃华，广东三环汇华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡俊，广东三环汇华律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：邢台市根山儿童玩具有限公司。

住所地：河北省邢台市平乡县河古庙镇东马延村。

法定代表人：谭明亮，该公司总经理。

再审申请人佛山市禅城鹰豪玩具有限公司（以下简称鹰豪公司）因与被申请人邢台市根山儿童玩具有限公司（以下简称根山公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2380号民事判决和本院（2017）粤民终816号民事判决，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院于2018年5月31日作出（2018）最高法民申959号民事裁定，指令本院再审本案。

本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

再审申请人鹰豪公司的委托诉讼代理人程跃华、胡俊律师到庭参加诉讼。

经本院传票传唤，根山公司致函本院，表示不参加本院再审庭审活动，仅作书面答辩。

本案现已审理终结。

鹰豪公司申请再审称，1.根山公司在一、二审程序中均确认，其在本案中被诉的行为系在实施专利号为ＺＬ2015××××2884.8、名称为“儿童玩具车”的外观设计专利（以下简称12884.8号专利）。

国家知识产权局已针对该专利作出第33235号无效宣告请求审查决定书（以下简称第33235号决定），以该专利与鹰豪公司在本案中请求保护的涉案专利相近似为由宣告该专利全部无效。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定，本案应当再审。

2.被诉侵权产品与本专利的区别点属于细微差别，被诉侵权产品落入本专利的保护范围。

二审法院仅对局部进行比对，有违整体观察、综合判断的外观设计侵权判断原则，系适用法律错误，应予纠正。

3.根山公司在本案中主张被诉侵权产品是其经授权实施温根山的12884.8号外观设计专利而生产的。

鹰豪公司针对12884.8号专利向国家知识产权局提出宣告无效的申请，国家知识产权局经审查于2017年8月22日作出33235号无效宣告请求审查决定，宣告12884.8号专利全部无效。

后温根山向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销国家知识产权局专利复审委员会33235号决定，北京知识产权法院一审驳回温根山诉讼请求。

温根山不服，提起上诉。

北京市高级人民法院已作出驳回上诉、维持原判的二审判决。

综上，请求撤销一、二审判决，改判根山公司停止侵权，赔偿损失并承担全部诉讼费用。

根山公司提交意见称：1.第33235号决定与本案争议焦点不同，其是否生效与本案无关。

2.二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

故请求驳回鹰豪公司的再审申请。

鹰豪公司向广州知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼，以根山公司、平乡县乐晓晓儿童玩具经销处（个体工商户，以下简称乐晓晓经销处）共同侵犯其专利权为由，请求判令：1、根山公司和乐晓晓经销处立即停止制造、销售、许诺销售侵犯鹰豪公司专利号为ＺＬ20143014××××.1的专利权的产品，责令销毁侵权产品以及制造侵权产品的专用材料、模具、设备等物品；

2、根山公司和乐晓晓经销处赔偿鹰豪公司损失10万元；

3、根山公司和乐晓晓经销处承担鹰豪公司为维权支付的费用22695.1元；

4、根山公司和乐晓晓经销处负担本案全部诉讼费用。

事实和理由：“童车（YH-99118三轮车）”是专利权人罗应源先生于2014年5月22日申请，并于2014年11月5日获得授权的外观设计专利，专利号为ＺＬ20143014××××.1。

随后专利权人罗应源先生将该专利以独占许可的方式许可给鹰豪公司。

国家知识产权局做出的《专利评价报告》也肯定了涉案专利的稳定性。

根山公司和乐晓晓经销处未经鹰豪公司许可，制造、销售、许诺销售侵犯上述专利权的产品，在其阿里巴巴销售网站上大肆宣传，以批发的方式倾销被控侵权产品。

截至鹰豪公司进行公证保全的2015年8月4日，其网页上显示销量已达2419件，且有74319件库存，根山公司和乐晓晓经销处的侵权行为影响范围广，侵权产品生产销售数额大，侵权情节十分恶劣，已经严重侵犯了鹰豪公司的合法权益。

在本案一审开庭前，乐晓晓经销处与鹰豪公司达成和解协议，鹰豪公司向一审法院申请撤回对乐晓晓经销处的起诉。

一审法院裁定准许鹰豪公司撤回对乐晓晓经销处的起诉。

一审法院查明：专利号为ＺＬ20143014××××.1、名称为“童车（YH-99118三轮车）”的外观设计专利（以下简称涉案专利）专利权人为罗应源，专利申请日为2014年5月22日，授权公告日为2014年11月5日，最近一期专利年费缴纳时间为2016年6月16日，涉案专利简要说明指出，本外观设计产品用于儿童车，设计要点是形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

国家知识产权局于2015年9月24日作出的外观设计专利权评价报告初步结论为，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年10月30日，涉案专利专利权人罗应源与鹰豪公司签订专利实施许可合同，约定罗应源将涉案专利以独占许可的方式许可给鹰豪公司，许可期限为2015年10月30日至2024年5月21日，专利使用费用为180万元，每年支付20万元，合同还约定双方都有权与侵权行为人进行交涉、向公证处申请办理保全证据公证以及向人民法院提起诉讼等，该专利实施许可合同经国家知识产权局备案。

鹰豪公司为证明根山公司的侵权行为，提交了（2015）粤广海珠第23863、23864、23868、23872号公证书，中国商标网网上查询打印件以及被诉侵权产品实物等证据。

上述四份公证书的内容是记录鹰豪公司代理人孟午君查询、购买并收取被诉侵权产品的过程，四份公证书记载：2015年8月4日，鹰豪公司委托代理人孟午君在广州市海珠区公证处公证员的监督下，使用该处计算机在互联网环境下登陆域名为“https://detail.1688.com/offer/44327560047.html?spm=a2615.2177701.0.0.H2Yk5Y”的网页，相应的页面显示了名称为“苹乡县乐晓晓儿童玩具经销处”的网店展示了名称为“好乐美儿童电动三轮车带音乐灯光大靠背米奇电动摩托车”的童车产品图片，相应的页面还显示有“苹乡县乐晓晓儿童玩具经销处”的工商注册信息，孟午君支付165.1元购买了该童车产品，并于8月6日收取了装有该童车产品的快递包裹，广东省广州市海珠公证处公证员见证了上述过程并出具相应的公证书。

鹰豪公司以公证购买的该童车产品作为本案被诉侵权产品。

被诉侵权产品外包装标识了根山公司的名称、地址、手机号码以及“好乐美”文字及图形商标等信息。

根山公司确认被诉侵权产品系其制造、销售。

将被诉侵权产品与涉案专利进行对比，鹰豪公司认为，两者的相同点为：1.两者均为前一后二的三轮式童车设计，车轮之上为整体包裹的车身覆盖件，车身整体呈“大耳朵、圆眼晴、大嘴巴”的立体卡通形象设计；

2.两者整体形状相同，均由两侧后视镜、握把、前轮罩、前面板、踏板、车座、靠背以及两侧后轮板组成；

3.两者两侧后视镜、握把、前面板、踏板、车座以及两侧后轮护板的形状、位置、比例均相同，最能体现涉案专利设计特点的前面罩部分以及后轮护板部分完全相同，其中前面罩部分均分为上下两层，上部具有圆形大灯，下部为两对称椭圆形，前面罩上方的两侧后视镜为圆耳形，构成立体卡通的“大耳朵”，后轮护板部分为近似半圆形的盖板，罩住部分后轮，上有三个圆形组成的卡通图案。

两者的不同点为：1.专利靠背为蝴蝶结形，被诉侵权产品为三个圆形；

2.专利前轮罩中部上方有一突出的小灯，被诉侵权产品没有。

虽然两者靠背存在区别，但靠背正常使用时属于不易观察的部位，因此，两者构成相近似。

根山公司则认为两者不相同也不相近似，两者具有以下区别：1.被诉侵权产品的车把整体呈直把设计，后视镜安装在车把上面，涉案专利的车把是V形设计，后视镜和车把是一体式设计；

2.被诉侵权产品靠背整体模拟了米老鼠头部的卡通形象，涉案专利是蝴蝶结形的设计；

3.被诉侵权产品的尾灯模拟了米老鼠头部的卡通形象，涉案专利只有一个尾灯；

4.被诉侵权产品的车座两侧的护板和覆盖件的后部标有英文字母M图案设计，而涉案专利该部分没有此图设计；

5.涉案专利中的前轮覆盖件顶部有不规则的“齿”状物设计，而被诉侵权产品相应部位没有此设计；

6.被诉侵权产品前面罩大灯下方的两个转向灯为椭圆形设计，而涉案专利中该部分为圆形设计；

7.被诉侵权产品前面罩与前车轮之间的空隙较小，而涉案专利中该部分的空隙较大。

经一审法院对比，被诉侵权产品与涉案专利均为三轮式儿童车，该童车为前一后二的三轮式设计，车轮之上有车身覆盖件，为整体包裹式设计，从前轮后部延伸至后轮的后部，童车的车把部分带有左右各一个握把和一个后视镜，车把下方为前面罩，前面罩部分带有一个圆形的大灯设计，大灯下方有两个转向灯设计，前面罩和车座之间为踏板部分，车座两侧的护板上各有一个类似米老鼠的卡通图案设计，童车覆盖件后部为尾灯设计，两者存在根山公司指出的上述区别点。

根山公司为证明被诉侵权产品实施的是温根山的外观设计专利，提交了专利号为ＺＬ2015××××2884.8、名称为“儿童玩具车”的外观设计专利证书、专利登记簿副本、国家知识产权局对该外观设计专利权的评价报告、专利许可使用协议等证据。

第12884.8号外观设计专利的专利权人为温根山，专利申请日是2015年1月16日，授权公告日为2015年6月24日，被诉侵权产品与该外观设计专利相同。

第12884.8号外观设计专利的评价报告援引了涉案专利作为对比文件，并指出该专利与涉案专利具有以下明显区别：（1）两者车把部分的设计不同，该专利车把整体是一个直把设计，后视镜安装于车把之上，而涉案专利则是V形车把设计，后视镜与车把是一体式的设计；

（2）两者车座靠背的设计不同，该专利车座靠背整体是模拟了米老鼠头部的卡通形象，而涉案专利车座靠背是一个蝴蝶结形的设计；

（3）两者的尾灯设计明显不同，该专利的尾灯组模拟了米老鼠头部的卡通形象，而涉案专利则只有一个尾灯设计。

评价报告的初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

专利许可使用协议的签订时间为2015年7月1日，协议约定温根山将12884.8号外观设计专利以独占许可的方式许可给根山公司使用，许可期限至该专利有效期止，该协议有温根山和根山公司的签章。

对此，鹰豪公司指出，上述外观设计专利评价报告所指出的区别都属于细微区别，靠背和尾灯都属于消费者不易观察的部位，上述三点不同不影响是否侵权的判断。

专利评价报告仅是作为人民法院或者管理专利工作的部门决定是否需要中止侵权案件审理的参考依据，与判断被诉侵权产品是否侵权无关。

此外，被诉侵权产品作为童车，具有非常大的设计空间，因此，局部细微差别不会引起消费者关注，两者构成相近似。

本案中，鹰豪公司提交了公证费发票、委托合同等证据证明其为维权支付的费用，其中，公证费发票显示公证费共计2530元，委托合同显示律师费20000元。

鹰豪公司明确请求法院依法酌情确定根山公司的赔偿数额。

一审法院另查明，根山公司成立于2013年10月30日，公司类型为有限责任公司，注册资本50万元，经营范围包括儿童玩具、塑料制品、自行车、童车及配件生产、销售。

根据鹰豪公司提交的商标查询网络打印件的内容，“好乐美”文字及图形注册商标的申请人为根山公司，申请日期是2013年12月2日，核定使用的商品包括儿童游戏用踏板车（玩具）、玩具车等，专用期限为2015年2月21日至2025年2月20日。

一审法院认为：涉案专利至今处于有效状态，鹰豪公司取得授权独占实施涉案专利，其权利应受法律保护。

关于被诉侵权产品是否落入鹰豪公司涉案专利权保护范围的问题。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品与涉案专利均为童车，属于同类产品，童车是一种比较常见的儿童玩具，童车采用三轮式结构也比较常见，这种结构的童车在整体外形和结构方面基本相同，均采用前一后二的三轮式设计，车轮之上设有整体包裹式设计的车身覆盖件，覆盖件从前轮后部延伸至后轮的后部，车把设计在覆盖件的前面罩上方，车把左右各有一个后视镜，前面罩设计有大灯和转向灯，前面罩和车座之间为踏板部分，覆盖件后部设计有尾灯，这种结构的童车的主要区别就在于具体部分的构造设计不同。

对于一般消费者来讲，被诉侵权产品与涉案专利相比，在车把、靠背以及尾灯等部分的设计存在明显区别，这些区别会对产品的整体视觉效果产生显著的影响，因此，被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相近似，被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围。

至于鹰豪公司提到的设计空间的问题，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条的规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近似种类产品的设计空间。

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

如前所述，对于三轮式结构的童车而言，其整体外形和结构基本相同，故该类童车的设计空间较小，一般消费者更容易注意到不同设计之间的较小区别，故鹰豪公司主张该类童车产品设计空间较大，局部细微差别不会引起消费者关注，缺乏依据，一审法院不予支持。

综上，鹰豪公司诉称根山公司制造、许诺销售和销售被诉侵权产品侵犯其外观设计专利权的理由不能成立，其诉讼请求不予支持。

根山公司辩称其未构成侵权的理由成立。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出判决：驳回佛山市禅城鹰豪玩具有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2754元，由佛山市禅城鹰豪玩具有限公司负担。

鹰豪公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判根山公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯鹰豪公司专利权的产品，责令销毁侵权产品以及制造侵权产品的专用材料、模具、设备等物品；

2.判令根山公司赔偿鹰豪公司损失8万元；

3.判令根山公司承担鹰豪公司为维权支付的费用22530元；

4.判令根山公司承担本案一、二审诉讼费。

主要理由：1.被诉侵权产品的靠背采用的设计特征与涉案专利的设计特征是一致的，都是两个小圆圈和一个大圆圈的设计特征。

根据整体分析、综合判断的原则，被诉侵权产品与涉案专利构成近似。

二者车身整体呈现“大耳朵、圆眼睛、大嘴巴”的立体卡通形象设计。

从正面观察，二者前面罩部分均分为上下两层，上部具有圆形大灯，下部为两对称椭圆形，前面罩上方的两侧后视镜为圆耳形，构成立体卡通的“大耳朵”；

从侧面观察，二者后轮护板部分为近似半圆形的盖板，罩住部分后轮，上有圆形组成的卡通图案，前面罩及后轮盖板的半圆形设计是涉案专利区别于现有设计最具有显著性及美感的部分，被诉侵权产品在上述部位的设计与涉案专利完全相同。

车把、靠背以及车尾灯的设计差异，是不容易引起消费者注意的细小差别。

综上，请求法院撤销一审判决，改判支持上诉人的全部上诉请求。

本院二审认定事实：二审查明的事实与一审法院查明的一致。

本院二审认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

罗应源系专利号为ＺＬ20143014××××.1、名称为“童车（YH-99118三轮车）”的外观设计专利专利权人，该专利有效期内的合法权益应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

如构成侵权，根山公司应承担何种法律责任。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

本案中被诉侵权产品和涉案专利产品均为童车，属同一种产品，可进行比对。

二者的相同之处在于：1.两者整体外形相似，均为前一轮后二轮的三轮式童车设计，车轮之上为整体包裹的车身覆盖件，车身覆盖件上的装饰图案相近似，车身整体呈卡通米老鼠的立体卡通形象设计；

2.两者整体结构相同，均由两侧后视镜、握把、前轮罩、前面板、踏板、车座、靠背以及两侧后轮板等组成，两者前面罩部分均分为上下两层，上部具有圆形大灯，下部为两对称椭圆形，前面罩上方的两侧后视镜为圆耳形，构成立体卡通的“大耳朵”，后轮护板部分为近似半圆形的盖板，并有三个圆形组成的卡通图案。

二者的不同之处在于：1.车把部分设计不同。

被诉侵权产品车把整体是一个直把设计，后视镜安装于车把之上，而涉案专利则是V形车把设计，后视镜与车把是一体式的设计。

2.车座靠背设计不同。

被诉侵权产品车座靠背是模拟了米老鼠的卡通形象，涉案专利产品是一个蝴蝶形状。

3.尾灯设计不同。

被诉侵权产品的尾灯模拟了米老鼠的卡通形象，而涉案专利是一个普通圆角方形的尾灯。

本院认为，对于类似涉案专利这种三轮式童车而言，前一轮后二轮的结构设计是较为常见，因此，一般消费者会对不同产品间具体部分的构造设计施以更高的关注度，更容易注意到不同设计之间的较小区别。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利在车把部分、车座靠背、尾灯设计等处均有显著差异，且上述区别点均位于产品正常使用时容易被直接观察到的部位，足以对两者的整体视觉效果产生显著影响，故被诉侵权产品与涉案专利产品不相同，也不相近似，被诉侵权产品没有落入涉案专利权保护范围。

一审法院认定被诉侵权产品的外观设计并未侵害涉案专利外观设计专利权正确，本院予以维持。

综上所述，鹰豪公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院于2017年9月4日作出（2017）粤民终816号民事判决：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2350.6元，由鹰豪公司负担。

本院再审期间，鹰豪公司先后向本院提交了5份证据。

证据1是国家知识产权局第33235号无效宣告请求审查决定书，该决定宣告专利权人为温根山的12884.8号外观设计专利权全部无效；

证据2是北京知识产权法院（2018）京73行初603号行政判决书，该行政判决驳回温根山提出的撤销国家知识产权局第33235号无效宣告请求审查决定书并责令国家知识产权局重新作出决定的诉讼请求；

证据3是被诉侵权产品在淘宝网上的销售数据网页打印件；

证据4是加盖国家知识产权局印章的《年度缴费凭证》，载明鹰豪公司于2019年4月16日缴纳涉案专利的年费；

证据5是北京市高级人民法院（2018）京行终4053号行政判决书，该判决驳回温根山上诉，维持北京知识产权法院（2018）京73行初603号行政判决。

鹰豪公司提交证据1、证据2、证据5用以证明以下事实：根山公司按照其经授权实施的12884.8号外观设计专利制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，而12884.8号外观设计专利因与在先授权的鹰豪公司涉案专利构成近似而被宣告全部无效；

证据3用以证明根山公司持续大量销售被诉侵权产品；

证据4用以证明鹰豪公司涉案专利至今仍然处于依法受保护状态。

根山公司在本案再审期间向本院邮寄了4份证据材料，证据1是一份“米奇”360百科网络打印件；

证据2是第00058672号人民法院诉讼收费票据（二审结算）及温根山外观设计专利证书的复印件；

证据3是ＺＬ2015××××2884.8号外观设计专利权评价报告（30-31页划线部分）复印件；

证据4是记载合同甲方为温根山、乙方为根山公司的《专利许可使用协议》复印件。

根山公司提交证据1用以证明以下事实：米奇图案已于涉案专利申请日之前对外公开，并非鹰豪公司自创，被诉侵权产品运用米老鼠形象，属于将“米老鼠”设计要素使用在具体设计中体现出的各种不同的设计特征，与涉案专利存在明显不同；

证据2、证据3、证据4用以证明以下事实：被诉侵权产品系根山公司经授权实施温根山的12884.8号外观设计专利，该专利与涉案专利未构成相同或实质相同。

经本院对当事人提供的证据进行当庭质证，鹰豪公司的质证意见是，对根山公司提交的证据1的真实性、合法性和关联性无异议；

对证据2、证据3的真实性、合法性无异议，但温根山的上述12884.8号专利已经被国家知识产权局宣告无效，该结果已经人民法院生效判决确认；

对证据4的真实性、合法性和关联性不予确认。

根山公司在本院再审期间未出庭参加举证质证，但其向本院邮寄了《质证意见》。

表示对鹰豪公司提交的上述证据1、证据2的真实性、合法性和关联性没有异议，但对该两份证据的证明目的均不予认可；

对证据3、证据4的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可；

对证据5不提出质证意见。

本院确认，鹰豪公司提交的证据1系国家行政机关依法作出行政执法文书，证据2和证据5是国家司法机关依法作出的裁判文书，证据4系国家行政机关开具的证明涉案专利权人缴纳有关行政规费的缴费凭证，且上述书证记载内容均与本案有关联性，可作为本案证据采信；

证据3仅为第三方网页打印文件，因缺乏其他证据佐证，本院不予采信。

根山公司提交的证据1、证据2和证据3的真实性、合法性和关联性予以认可，可作为本案证据使用，但其对根山公司拟主张的事实的证明力则须结合在案其他证据予以确定；

证据4系复印件，且未加盖根山公司印章，鹰豪公司对该证据的真实性、合法性和关联性不予确认，而根山公司经本院合法传唤仍未到庭质证或提交其他证据佐证，故本院对该份证据不予采信。

本院再审查明：除本院二审判决将被诉侵权产品与涉案专利外观设计进行比对的认定中，在第2点的相同之处中的“前面罩”应纠正为“前面板”外，本院二审认定事实属实，予以确认。

本院另查明：鹰豪公司在一审庭前证据交换时提交了阿里巴巴官网根山公司销售页面（https://detail.1688.com/offer/528586789493.html?spm=a2615.2177701.0.0.cW9h9T）2016年7月11日的页面内容，显示根山公司在其公司销售网页登载有被诉侵权产品图片，根山公司虽然在一审庭审中否认该证据，但未能提供充分理由和依据，且根山公司在一审庭审中陈述其销售被诉侵权产品的收入情况时声称“我方以网络销售为主，销售渠道较窄”。

上述证据足以证明根山公司通过其公司网站许诺销售被诉侵权产品的事实，本院对此予以确认。

此外，本院又查明：鹰豪公司于2016年12月1日以专利权人为温根山的12884.8号专利不符合专利法第二十三条第二款的规定为由，向国家知识产权局申请宣告温根山12884.8号专利无效。

国家知识产权局经审查认为，将12884.8号专利与本案专利外观设计相比，在两者车头部分已经呈现非常相近的具有独特视觉效果的造型、整体车身及对车后部其他部位也具有相同卡通元素应用的情况下，二者区别点对整体视觉效果不具有显著影响；

12884.8号专利与本案专利相比不具有明显区别，不符合专利法第二十三条第二款的规定。

故，国家知识产权局于2017年9月6日作出第33235号无效宣告请求审查决定书，宣告12884.8号专利权全部无效。

温根山不服上述第33235号决定，提起行政诉讼。

经一、二审行政诉讼程序，北京知识产权法院、北京市高级人民法院均认定前述决定的结论正确。

其中，北京市高级人民法院二审判决认为，12884.8号专利与对比设计（本案专利）除在车把手、车座、以及车座后背等必要构件组成上相同之外，整体上还均采用了全包覆形式的设计，并采用了多项相同或相近的造型设计；

二者区别点的视觉效果应当放到上述整体外观中进行考虑；

其中，车把造型和后轮罩下部轮廓的区别细微，以一般消费者的认知水平和分辨能力，该区别不会对三轮车车型的整体视觉效果造成明显差异；

车座靠背和尾灯造型的区别虽然所占比例较大，但在产品车头部分已经具备米老鼠整体形象，对比设计中的车座靠背设计为米老鼠领结从而提供了对这个部位进行变形启发的情况下，12884.8号专利的车座靠背以及尾部的米老鼠头部形象设计，是可以通过常见设计手法容易得到的设计，该区别点亦不足以对整体视觉效果造成显著影响；

被诉决定认定12884.8号专利与对比设计相比不具有明显区别，并无不当。

本院再审认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

鹰豪公司经授权取得专利号为ＺＬ20143014××××.1、名称为“童车（YH-99118三轮车）”的外观设计专利权的独占许可使用权，涉案专利按期缴纳专利年费，目前处于有效状态，应当受法律保护。

根据双方当事人再审申诉和答辩意见，本案的争议焦点归纳为：（一）被诉侵权产品是否落入鹰豪公司涉案专利权保护范围；

（二）如果根山公司构成侵权，其在本案中应当承担什么侵权责任。

本院对此具体评析如下： （一）关于被诉侵权产品外观设计是否落入涉案专利权保护范围的问题 本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为童车，属于相同种类产品。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者的相同之处在于：1.两者整体外形相似,均为前一轮后二轮的三轮式童车设计,车轮之上为整体包裹的车身覆盖件，车身覆盖件上的装饰图案相近似,车身整体呈卡通米老鼠的立体卡通形象设计；

2.两者整体结构相同,均由两侧后视镜、握把、前轮罩、前面板、踏板、车座、靠背以及两侧后轮板等组成,两者前面板部分均分为上下两层,上部具有圆形大灯,下部为两对称椭圆形灯,前面板上方的两侧后视镜为圆耳形,与前述圆形大灯一并构成卡通元素中的“圆脸大耳朵”特征，后轮护板部分为近似半圆形的盖板,并有三个圆形组成的卡通图案，亦呈现“圆脸大耳朵”特征。

二者的不同之处在于：1.车把部分设计不同。

被诉侵权产品车把整体是一个直把设计,后视镜安装于车把之上,而涉案专利则是V形车把设计,后视镜与车把是一体式的设计；

2.车座靠背设计不同，被诉侵权产品车座靠背是模拟了米老鼠的卡通形象,涉案专利的车座靠背是一个蝴蝶形状；

3.尾灯设计不同。

被诉侵权产品的尾灯模拟了米老鼠的卡通形象,而涉案专利是一个普通圆角方形的尾灯。

本院再审认为，卡通形象的童车产品，其外观具有较大的设计空间，因为对卡通形象特征元素的抽象、划分、选取和对童车车型的选取，以及卡通形象特征元素与童车具体部件的结合设计方式等等，具有较大的选择自由度。

对于存在较大设计空间的外观设计，一方面，一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

另一方面，该类设计从卡通形象中抽象和选取特征元素，与车型具体部件进行结合，进而形成整体设计效果，容易给一般消费者留下较深的整体视觉印象。

在特定元素与具体部件融合形成的设计之中，如果包含该特定元素的设计具有鲜明特点，该设计特征区别于现有设计，且位于一般消费者容易观察到的部位，并在整体外观中也占有较大比例，则这些包含该特定元素的设计特征往往容易被一般消费者所关注，对整体视觉效果具有显著影响。

就本案而言，涉案专利外观设计采用了米老鼠卡通形象的“圆脸大耳朵”等具有鲜明特点的元素，这些特征元素体现在前面板上方的两个后视镜及圆形大灯、后轮护板卡通图形等部件当中，与具体部件进行融合设计，具有鲜明特点，成为区别于现有设计的设计特征。

这些部位处于一般消费者在使用该类产品时容易观察到的部位，且所占比例较大。

因此，在涉案专利外观设计当中，前面板等部位具有“圆脸大耳朵”元素的设计特征，与其他设计特征比较，在整体视觉效果上具有更为显著的影响。

将涉案专利与被诉侵权产品外观设计进行比较，两者在车型结构和部件关系、卡通形象特征元素的选择及其与部件的结合方式上存在的共性较多。

两者均是三轮车车型，车轮之上为整体包裹的车身覆盖件，两者前面板部分均分为上下两层,上部具有圆形大灯,下部为两对称椭圆形灯,前面板上方的两侧后视镜为圆耳形,后轮板部分为近似半圆形的盖板。

在卡通形象的选择与具体部件的结合方式上，二者均采用了从米老鼠角色当中选取出来的“圆脸大耳朵”等设计元素，并且体现在圆形大灯和两个后视镜的设计、后轮护板卡通图形设计当中。

因此，被诉侵权设计采用了涉案外观设计专利在整体视觉效果上更具显著影响的设计特征。

涉案专利与被诉侵权产品外观设计的不同之处在于车把造型差异、前轮罩中部设计是否有小灯以及车座靠背造型、尾灯设计上的差别。

其中，车把造型为直杆型或者V型，属该领域惯常设计。

前轮罩中部是否有小灯，属于局部细微差异，均对整体视觉效果不产生显著影响。

对于车座靠背，涉案专利采用蝴蝶结设计；

对于尾灯设计，涉案专利采用圆角方形尾灯。

而被诉侵权产品在这两个部位的外观设计上均采用了米老鼠卡通形象的“圆脸大耳朵”元素。

在涉案专利外观设计已经采用了米老鼠卡通形象的“圆脸大耳朵”等特征元素的前提下，被诉侵权产品在车座靠背和尾灯上使用“圆脸大耳朵”等特征元素，属于对同一设计元素的重复运用。

而且，被诉侵权产品在该两部位的设计变化，系从涉案专利外观设计融入相应特征元素的方式中能够获得的启示。

依照这种启示进行设计替换，属于容易作出的调整和改变。

这些设计变化所产生的区别点，未能在整体视觉效果上产生显著影响。

综上，依据整体观察、综合判断的原则，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权产品外观设计与涉案外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，应认定构成近似。

综上，原审判决在近似性认定上有误，应当予以纠正。

依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条关于“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”之规定，被诉侵权设计与涉案外观设计构成近似，应当认定被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

（二）关于根山公司应当如何承担侵权责任的问题 在一审庭审中，根山公司确认其存在制造并主要通过网络销售被诉侵权产品的行为，鹰豪公司在一审诉讼中提供的证据进一步佐证根山公司在其销售网页上许诺销售被诉侵权产品的事实。

根山公司未经鹰豪公司许可，实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

鹰豪公司该项再审请求依法有据，本院予以支持。

关于如何确定根山公司赔偿数额问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”以及第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，由于鹰豪公司在诉讼中未能提供足够证据证明其因侵权遭受损失或者根山公司因侵权获得利益的具体数额，本院对本案中鹰豪公司被侵权的实际损失、根山公司因侵权所获利益以及涉案专利许可使用费均无法确定，本院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的情节、性质及被诉侵权产品的价格等因素，酌定根山公司赔偿鹰豪公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计8万元。

鹰豪公司诉讼请求中超出上述金额的部分，本院不予支持。

关于鹰豪公司提出的销毁被诉侵权产品库存和专用材料、模具、设备等物品的问题。

鹰豪公司提供的证据显示，根山公司的销售网页上记载有可销售的被诉侵权产品，且依日常生活经验而言，生产型的企业库存产品的可能性比较高，因此，对于鹰豪公司请求判令根山公司销毁库存被诉侵权产品的主张，本院予以支持；

由于鹰豪公司未提供根山公司存在专用材料、模具、设备等物品的证据，对其请求判令销毁生产被诉侵权产品的专用材料、模具、设备等物品的主张，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定根山公司的被诉侵权产品未落入鹰豪公司请求保护的涉案专利权保护范围并驳回鹰豪公司诉讼请求不当，应予纠正。

鹰豪公司在再审中请求判令根山公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁库存的被诉侵权产品并赔偿其经济损失的请求于法有据，本院予以支持。

经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项和《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，判决如下： 一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2380号民事判决和本院（2017）粤民终816号民事判决；

二、邢台市根山儿童玩具有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害佛山市禅城鹰豪玩具有限公司专利号为ZL201430143613.1、名称为“童车（YH-99118三轮车）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存的侵权产品；

三、邢台市根山儿童玩具有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内赔偿佛山市禅城鹰豪玩具有限公司经济损失以及为制止侵权所支付的合理开支共计8万元；

四、驳回佛山市禅城鹰豪玩具有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2754元，由邢台市根山儿童玩具有限公司负担2500元，由佛山市禅城鹰豪玩具有限公司负担254元；

二审案件受理费2350.6元，由邢台市根山儿童玩具有限公司负担2130元，由佛山市禅城鹰豪玩具有限公司负担220.6元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈国进 审 判 员　赖尚斌 审 判 员　晏　鹏 二〇二〇年一月二十二日 法官助理　慕丽静 书 记 员　王晓微 附件一：专利授权公告图片 附件二：被诉侵权产品图片 附三：相关的法律和司法解释条文 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；

发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作出的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；

上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原审判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）…… 2.《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括……专利权…… 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

…… （六）赔偿损失；

3.《中华人民共和国专利法》 第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第二十三条（第二款）授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

第五十九条（第二款）外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，说明书及附图可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

4.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。