四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终600号 上诉人（一审被告）：大英县蓬莱镇永怡小龙坎火锅店，经营场所四川省大英县蓬莱镇永逸广场1号楼二层。

经营者：吴蓉，女，1969年3月6日出生，汉族，住四川省大英县。

被上诉人（一审原告）：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。

法定代表人：苏堡升，总经理。

委托诉讼代理人：周福超，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：巫贵江，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

上诉人大英县蓬莱镇永怡小龙坎火锅店（以下简称永怡小龙坎）因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众管理公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院（2019）川09知民初24号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

经过阅卷、询问，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

永怡小龙坎上诉请求：一、撤销一审判决；

二、本案上诉费由仁众管理公司承担。

主要事实及理由：1.永怡小龙坎经营的火锅店与仁众管理公司注册的商标不相似，不构成侵权；

2.永怡小龙坎经营的火锅店是加盟的，合法的；

3.一审判决确定的赔偿数额及合理开支没有事实依据。

仁众管理公司未提交答辩意见。

仁众管理公司向四川省遂宁市中级人民法院起诉请求：1.判令永怡小龙坎立即停止对仁众管理公司注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“小龙坎”字样的标识；

2.判令永怡小龙坎停止使用含有“小龙坎”字样的个体工商户字号并变更个体工商户名称，变更之后的个体工商户名称不得含有与“小龙坎”相同或近似的文字；

3.判令永怡小龙坎赔偿仁众管理公司经济损失（含维权支出的合理开支）100000元；

4.本案的诉讼费用由永怡小龙坎承担。

一审法院认定事实：仁众管理公司系有限责任公司，成立于2013年12月2日，注册资本500万元，经营范围为商务服务业。

2015年10月19日，仁众管理公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册“小龍坎”商标。

2017年6月21日，经商标局核准，并向仁众管理公司颁发注册号为第18096479号商标注册证，该商标为“小龍坎”文字商标，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、饭馆、饭店等，注册有效期自2017年6月21日至2027年6月20日。

“小龍坎”文字商标已授权案外人成都小龙坎餐饮管理有限公司以普通许可的方式使用，许可使用期限从2015年10月22日至2025年10月21日，成都小龙坎餐饮管理有限公司成立于2015年10月22日，经营范围包括餐饮企业管理、企业营销策划、批发兼零售预包装食品兼散装食品等。

仁众管理公司在其公司网站公布自2014年以来在成都地区开设直营门店12家。

通过加盟经营的方式，在全国多地发展火锅店数百家，加盟期限一般为五年，加盟费用（五年）10万至40万元不等。

仁众管理公司和成都小龙坎餐饮管理有限公司通过各类网络平台、电台电视台媒体、展会等渠道对“小龙坎”品牌进行了推广。

仁众管理公司所享有的案涉商标“小龍坎”自开业经营以来，获得了较多荣誉称号，在市场享有一定的声誉。

2017年4月5日，永怡小龙坎的经营者吴蓉与武侯区杜氏小龙坎火锅店签订了《小龙坎火锅合作协议》，杜氏小龙坎火锅店给予系列指导和培训，吴蓉支付其相关服务费。

2017年5月23日，成都蜀都小龙坎餐饮管理有限公司授权永怡小龙坎为其加盟店。

2017年5月31日，吴蓉经工商登记成立了名为“大英县蓬莱镇小龙坎火锅店”餐饮店，登记经营范围为火锅服务，经营场所为四川省大英县蓬莱镇永逸广场1号楼二层，2018年9月12日名称变更为“大英县蓬莱镇永怡小龙坎火锅店”。

2018年10月5日，仁众管理公司的委托代理人来到四川省成都市国力公证处申请办理保全证据公证，该公证处公证员和某人员同仁众管理公司委托代理人于2018年11月13日来到位于四川省遂宁市大英县的“大英县蓬莱镇永怡小龙坎火锅店”的店铺，公证员对该店铺进行了现场拍照，并取得了二十张关于该店铺现状及相关环境的照片，永怡小龙坎的店门头使用“永怡小龍坎”字样，菜单、油料瓶、厨房玻璃上均使用“小龍坎”字样，店铺招牌、楼层索引、ＷＩＦＩ名称、锅具、消费结账单上均使用“小龙坎”字样，机打税务发票使用“大英县蓬莱镇永怡小龙坎火锅店”名称并加盖了印章。

上述行为由四川省成都市国力公证处于2019年1月11日作出（2019）川国公证字第4819号《公证书》予以确认。

2018年12月，永怡小龙坎使用“小龙坎”文字及图片在微信公众号上进行推广营销，至一审开庭审理时，该推广文章仍然保留在微信公众号中。

一审法院认为，仁众管理公司是案涉第18096479号“小龍坎”注册商标所有权人，该商标在商标注册有效期内，其依法享有注册商标专用权。

本案的争议焦点为：1.永怡小龙坎的行为是否构成商标侵权。

2.如侵权成立，永怡小龙坎应当如何承担侵权责任。

一、关于永怡小龙坎的行为是否构成商标侵权的问题 2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第一项、第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据本案查明的事实，永怡小龙坎主要经营火锅类餐饮服务，与案涉注册商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别，永怡小龙坎在菜单、油料瓶、厨房玻璃上使用的“小龍坎”与仁众管理公司注册商标相同；

在门头上使用的“永怡小龍坎”中，“永怡”二字较小，“小龍坎”较大较为醒目，容易使相关公众产生误认；

在店铺招牌、楼层索引、WIFI名称、锅具、消费结账单上使用的“小龙坎”标识与仁众管理公司注册商标中的“小龍坎”排列使用方式无实质性差异，虽上述部分标识中“龙”与案涉注册商标中的“龍”字形不一致，但两者读音、含义均一致，故两者构成近似。

在考虑案涉注册商标商誉及在火锅餐饮领域的品牌美誉度情况下，普通消费者难以区分，极易造成相关公众对服务来源的混淆和误认。

同时，企业名称中的字号是区别不同经营主体的主要标志，仁众管理公司在取得本案商标使用权之前，在市场已对“小龍坎”品牌进行了推广，具有一定市场占有率，在仁众管理公司进行商标注册申请之后，永怡小龙坎作为经营火锅餐饮的同类市场主体，显然应当知道“小龍坎”商标经过仁众管理公司持续使用推广宣传，在本行业中具有一定的影响力和美誉度，其不仅不予规避，反而将“小龙坎”作为个体工商户的字号加以登记并突出使用于店内经营行为中，亦不可避免地造成相关公众混淆误认。

因此，永怡小龙坎将“小龙坎”作为个体工商户字号予以登记注册并在经营过程中使用，以及在经营场所内使用“小龙坎”字样，均属于侵犯第18096479号“小龍坎”注册商标专用权的行为，故一审法院对仁众管理公司关于永怡小龙坎构成商标侵权的主张予以支持。

关于永怡小龙坎对商标使用在先的抗辩理由，商标在先使用的保护原则，应当符合商标法第五十九第三款规定，即商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

这是在先使用商标的时间要求，如果不具备该条件，就不产生所谓在先使用权。

本案中，仁众管理公司向商标局申请注册“小龍坎”商标时间在前，而永怡小龙坎使用“小龍坎”名称及标识在后，且不能证明属于善意使用，永怡小龙坎对商标在先使用的理由不符合法律的规定。

关于永怡小龙坎提出其使用的商标具有合法来源，其没有侵权故意，不应承担责任的答辩意见。

永怡小龙坎提供了《合作协议》《单店加盟授权书》等证据证实其具有合法来源，其系经第三方授权加盟，但加盟授权书以及《合作协议》内容并未明确“小龙坎”商业标识的有效权利来源，永怡小龙坎在本案中亦未提交上述授权加盟方具有“小龙坎”注册商标授权许可的相关权利证据，对此永怡小龙坎未尽到合理审查义务，主观上存在过错。

二、关于永怡小龙坎应当如何承担侵权责任的问题 依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于“侵犯商标权的，应当承担停止侵害、消除危险、赔偿损失等侵权责任”的规定，对仁众管理公司要求永怡小龙坎立即停止侵害其注册商标专用权的行为，一审法院予以支持。

同时，仁众管理公司要求永怡小龙坎停止将“小龙坎”作为个体工商户字号予以使用并要求永怡小龙坎变更工商注册登记的请求，因永怡小龙坎经营过程中使用“小龙坎”作为个体工商户字号，容易造成相关公众对服务来源的混淆和误认，一审法院予以支持。

关于赔偿数额问题，依照商标法第六十三条第一款、第三款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，因本案仁众管理公司未提供权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑案涉商标的知名度和影响力、永怡小龙坎经营规模、经营地点、侵权行为性质、侵权持续时间及维权的合理支出等因素，确定采用法定赔偿。

对于合理支出费用，本案仁众管理公司未提供维权合理开支的具体依据，考虑到本案公证取证的事实、委托律师参加本案诉讼等情节，酌情确定仁众管理公司为制止侵权行为所支付的合理开支。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、第十七条规定，四川省遂宁市中级人民法院作出（2019）川09知民初24号民事判决：一、永怡小龙坎于判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯仁众管理公司第18096479号注册商标专用权的标识；

二、永怡小龙坎于判决生效之日起立即停止在个体工商户名称中使用“小龙坎”字号，并于判决生效之日起二十日内办理个体工商户名称变更手续；

三、永怡小龙坎于判决生效之日起十日内赔偿仁众管理公司经济损失32000元；

四、永怡小龙坎于判决生效之日起十日内赔偿仁众管理公司维权合理开支8000元；

五、驳回仁众管理公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由仁众管理公司负担500元，永怡小龙坎负担1800元。

本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.永怡小龙坎实施的被诉侵权行为是否构成商标侵权。

2.若侵权成立，永怡小龙坎应承担的民事责任。

一、关于永怡小龙坎实施的被诉侵权行为是否构成商标侵权的问题 商标法第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；

第五十七条第一项、第二项以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据一审法院查明的事实，永怡小龙坎主要经营火锅餐饮服务，与案涉注册商标核定使用的自助餐厅、餐厅、饭馆、饭店服务属于相同服务类别，永怡小龙坎在其经营场所内使用“小龍坎”“小龙坎”字样，该标识中“龍”“龙”字与案涉注册商标中的“龍”字相比，“龍”与“龍”相同，“龙”与“龍”虽存在差异，但两者读音、字数、含义均一致，排列使用方式并无实质性差异，极易造成相关公众对服务来源产生混淆和误认；

同时，仁众管理公司案涉商标经过其持续使用宣传推广，在火锅餐饮领域具有一定的影响力和美誉度，永怡小龙坎作为经营火锅餐饮的同类市场主体理应加以回避，其不仅不予规避，反而将“小龙坎”作为企业字号加以登记注册，并在经营的过程中使用了含有“小龍坎”“小龙坎”字样的店招和装潢，在菜单、油料瓶、厨房玻璃、消费结账单等经营标识中使用含有“小龍坎”“小龙坎”字样的标识，该使用行为系突出使用案涉商标“小龍坎”的行为，消费者亦会根据该标识去识别商品或服务的来源，从而导致混淆误认。

因此，永怡小龙坎的上述行为构成商标侵权，其提出相应的上诉理由不能成立，本院不予支持。

永怡小龙坎上诉称，其经营的火锅店是加盟的、合法的。

本院认为，永怡小龙坎提出该项主张向法院提交的《合作协议》复印件、《单店加盟授权书》复印件、商标局出具的商标注册申请受理通知书复印件，拟证明其已取得案外人成都蜀都小龙坎餐饮管理有限公司授权成为成都小龙坎火锅品牌加盟店，且“坎龍小怡永”已申请商标注册，由于上述证据系复印件，且《合作协议》《单店加盟授权书》未明确记载“小龙坎”商业标识的有效权利来源，永怡小龙坎亦未提交证据证明“授权加盟方”具有“小龙坎”注册商标被授权许可使用的相关证据，故该证据不能达到其证明目的。

另外，即使永怡小龙坎获得“坎龍小怡永”商标注册，其亦应当按照授权的范围正当、规范使用该商标，不得侵犯他人的在先权利。

因此，永怡小龙坎的该项上诉理由不能成立。

二、关于永怡小龙坎应承担的民事责任的问题 由于永怡小龙坎的行为构成商标侵权，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，其应当承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。

依照商标法第六十三条第一款、第三款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，仁众管理公司未提供权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑案涉商标的知名度和影响力，永怡小龙坎经营规模、经营地点、侵权行为性质、侵权持续时间，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额及合理开支共计4万元并无不当，本院予以维持。

永怡小龙坎提出的相应的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，永怡小龙坎的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人大英县蓬莱镇永怡小龙坎火锅店负担。

本判决为终审判决。