湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂01民终11809号 上诉人（原审被告）：肇庆金葵花博士医药有限公司，住所地广东省四会市东城区沙头村委会岗美村上林工业小区（原新江镇政府楼东侧）。

法定代表人：张爱玲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：莫观培，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖南三九九华生物科技有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区三湘大市场星典时代3栋1101房。

法定代表人：凌月敏，该公司经理。

委托诉讼代理人：莫观培，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：华润三九医药股份有限公司，住所地广东省深圳市龙华区观湖街道观澜高新园区观清路1号。

法定代表人：邱华伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴武文，北京市中银（深圳）律师事务所实习律师。

原审被告：武汉参松大药房有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区兴业路东方花都海棠苑A区16栋1、2号。

法定代表人：童强胜，该公司经理。

上诉人肇庆金葵花博士医药有限公司（以下简称金葵花公司）、湖南三九九华生物科技有限公司（以下简称三九九华公司）因与被上诉人华润三九医药股份有限公司（以下简称华润三九公司）、原审被告武汉参松大药房有限公司（以下简称参松大药房）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初13798号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

金葵花公司上诉请求：一、撤销武汉市江岸区人民法院鄂0102民初13798号民事判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；

二、一审、二审案件受理费全部由被上诉人承担。

事实和理由：被上诉人对上诉人生产标示“三九”字样产品的同一行为，多次起诉，本案属重复诉讼；

“999”商标驰名与否与是否构成商标侵权无关，原审判决不应予以审查；

被控侵权产品系固体饮料，与案涉商标核定使用的第5类人用药不属于类似商品，原审认定二者为类似商品是错误的；

广东省高级人民法院（2017）粤民终591号案的讼争对象应为含有“三九”字样的所有侵权产品，而不仅仅是原审判决认定的带有“华粤三九”字样的涉案商品，原审判决据此认定不构成重复诉讼是不能成立的；

被控侵权产品使用的标识与案涉商标不构成近似商标；

原审法院违反法定程序剥夺上诉人的质证、辩论权利，超额分配诉讼费。

综上，原审判决没有任何法律事实依据，应当撤销改判。

三九九华公司上诉请求：一、撤销武汉市江岸区人民法院鄂0102民初13798号民事判决第一项、第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；

二、一审、二审案件受理费全部由被上诉人承担。

事实和理由：上诉人没有实际销售被控侵权产品，没有实施过侵权行为；

被控侵权产品为预包装食品，明确标示了上诉人为经销商，被控侵权产品的标签如构成侵权，应由生产商承担责任，原审判决认定上诉人构成侵权毫无依据；

上诉人对其企业字号“三九九华”的使用不构成对案涉商标的侵权；

被控侵权产品系固体饮料，与案涉商标核定使用的第5类人用药不属于类似商品，原审认定二者为类似商品是错误的。

综上，原审判决没有任何法律事实依据，应当撤销改判。

华润三九公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回二上诉人的上诉请求。

上诉人金葵花公司提出的剥夺其质证、辩论权利的理由是不符合事实的，原审第三次庭审上诉人金葵花公司无故缺席，系其自行放弃质证、辩论权利。

华润三九公司向一审法院起诉请求：1、被告三九九华公司、金葵花公司立即停止在生产、销售活动中以任何方式侵犯原告第1790551、1520414、4777496号注册商标专用权的行为，立即销毁被控侵权产品的生产模具以及市场上流通和库存的被控侵权产品；

2、被告参松大药房立即停止销售被控侵权产品；

3、被告三九九华公司、金葵花公司就商标侵权行为在《医药经济报》、《南方都市报》登报消除影响；

4、被告三九九华公司、金葵花公司赔偿原告华润三九公司经济损失人民币50万元；

5、被告三九九华公司、金葵花公司赔偿原告华润三九公司为制止该侵权行为所支付的合理费用人民币5万元；

6、被告三九九华公司、金葵花公司、参松大药房共同承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2001年2月14日，深圳南方制药厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册第1520414号“三九”商标，核定使用商品第5类：人用药，各种针剂，片剂，水剂，膏剂，原料药，中药成药，各种丸，散，胶丸。

注册有效期限自2001年2月14日至2011年2月13日；

续展注册有效期自2011年2月14日至2021年2月13日。

2009年8月7日，该商标核准转让，受让人为三九医药股份有限公司。

2010年9月13日，该商标注册人名义变更为华润三九公司。

2002年6月21日，深圳南方制药厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册第1790551号“999”商标，核定使用商品第5类：人用药；

卫生巾；

消毒剂；

消毒纸巾；

药酒；

医用保健袋；

医用草药；

医用敷料；

医用营养品；

婴儿食品（商品截止）。

注册有效期限自2002年6月21日至2012年6月20日；

续展注册有效期自2012年6月21日至2022年6月20日。

2009年8月7日，该商标核准转让，受让人为三九医药股份有限公司。

2010年9月13日，该商标注册人名义变更为华润三九公司。

2010年8月7日，三九医药股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第4777496号/（指定颜色，“医药”放弃专用权），核定使用商品第5类：人用药；

医药制剂；

中药成药；

生化药品；

净化剂；

外科用织物（截止）。

注册有效期限自2010年8月7日至2020年8月6日。

2009年7月6日，该商标核准转让，受让人为三九医药股份有限公司。

2010年9月13日，该商标注册人名义变更为华润三九公司。

原告华润三九公司为证明涉案商标具有极高的市场知名度，为相关公众所知悉，提交了国家工商行政管理总局商标局认定原告华润三九公司使用在第5类商品上的“999”注册商标为驰名商标和广东省工商行政管理局认定原告第1790551号“999”商标为广东省著名商标的证据，以及获奖证书、奖牌、广告投放情况等证据。

2018年5月，原告华润三九公司向湖北省武汉市长江公证处申请证据保全公证。

2018年5月16日，该公证处公证员陈某公证人员随同申请人的委托代理人吴武文，来到位于武汉市江岸区兴业路168附15号的参松大药房。

吴武文以普通消费者身份在该药店以58元购买了包装盒上印有“三九九华”字样的“全营养蛋白质营养粉（固体饮料）”一盒，并当场取得手写收条一张。

购买结束后，公证人员将购买的上述物品进行拍照，对所购物品及“收条”进行封存。

该公证处为上述证据保全公证出具（2018）鄂长江内证字第6199号公证书。

当庭将封存物品进行勘验，经查看，该被控侵权产品在外包装盒正面显著位置以红色较大字体标注产品名称“全营养蛋白质营养粉”，产品名称旁边以红色较小字体标注“固体饮料”；

包装盒正面左上角以蓝底渐变白色字体标注有“三九九华TM”字样；

包装盒正面下方注明“全国统一零售价：128元”；

包装盒侧面，在产品名称下方以加黑加粗字体标注“总经销：湖南三九九华生物科技有限公司”，以较小字体标注“【生产单位】肇庆申氏三九医药有限公司”及生产地址、产地。

该被控侵权产品的生产日期标注为“20170224”生产批号为“20170224”有效期至“20190223”。

打开包装盒，盒内有塑料袋小包装产品20袋，内袋包装上均有“三九九华TM”字样以及“全营养蛋白质营养粉”（较大字体）固体饮料（较小字体）字样。

上述实物经由被告辨认，被告三九九华公司认可该产品系其销售的产品，但认为其为总经销商；

被告金葵花公司认可该产品系由其生产，但认为产品上标注的“三九九华”字样是经销商的字号；

被告参松大药房认可封存的产品系其售出，但认为该产品本为赠品，系原告取证人员要求购买才售出的。

被告参松大药房为证明被控侵权产品系赠品，提交销售出库单作为证据。

该单据的商品名称栏并无被控侵权产品的品名，只在右上角以手写字体备注“赠送3盒蛋白质粉作为活动赠品”，签字时间为2017年12月15日，但年份上有涂改痕迹。

庭审时，被告参松大药房陈述，手写备注为案发后由业务员补写，故时间上有涂改痕迹。

庭审中，被告三九九华公司主张其与金葵花公司系总经销商与生产商的关系，仅提交了金葵花公司的出库单和停止销售通知，而本庭要求其提交两者经济往来的合同等证据加以证明，两被告均未提交且未对本庭询问的是否独家销售、产品价格等问题给予明确答复。

另，庭审中被告三九九华公司未提交在第5类、第32类被核准注册“三九九华”商标的证据。

原告华润三九公司提交被告三九九华公司历年的商标申请查询，查询结果：被告三九九华公司于2014年7月18日在第10类商品上申请注册“三九九华”商标，申请的核定使用范围为外科仪器和器械，医疗器械和仪器，牙科设备和仪器，电疗器械，助听器，奶瓶等；

被告三九九华公司于2016年3月29日在第5类商品上申请注册“三九九华”商标，申请的核定使用范围为维生素制剂，医用敷料，卫生巾，卫生消毒剂，人用药，医用营养饮料，医用营养品，营养补充剂，酪蛋白膳食补充剂，蛋白质膳食补充剂等。

上述申请的“三九九华”商标，因商标异议，未被核准注册。

另查明，国家工商行政管理总局商标评审委员会分别于2017年4月28日和2019年1月14日以商评字（2017）第0000047905号和商评字（2019）第0000007583号无效宣告请求裁定书，对第13895520号“华粤三九”和第12964680号“三九九港SANJIUJIUGANG及图”商标予以无效宣告。

又查明，被告金葵花公司成立于2012年11月20日，原名“肇庆申氏三九医药有限公司”，于2017年5月5日将名称变更为“肇庆金葵花博士医药有限公司”。

被告金葵花公司企业类型为有限责任公司，经营范围包括生产、销售一类医疗器械、饮料（固体饮料类）、代用茶等。

被告三九九华公司成立于2014年6月9日，企业类型为有限责任公司，经营范围原为：生物技术的研发、咨询；

植物提取物的研发、技术咨询；

食品、保健品的批发兼零售；

一类医疗器械、健身器材、消毒用品、日用品、化妆品的销售。

2018年5月2日，被告三九九华公司的经营范围变更为：生物技术的研发、咨询、交流服务；

食品、保健品、一类医疗器械、日用品的销售、植物提取物研发等。

还查明，2016年1月27日广东省高级人民法院以（2017）粤民终591号民事判决书维持广东省肇庆市中级人民法院的（2015）肇中法民三初字第11号民事判决书的原判，认定被告金葵花公司（原名：肇庆申氏三九医药有限公司）构成不正当竞争，该案的诉争对象是“肇庆申氏三九医药有限公司”的企业名称和带有“华粤三九”字样的涉案商品。

上述生效判决判令：被告金葵花公司（原名：肇庆申氏三九医药有限公司）停止使用含有“三九”字号的企业名称，停止生产、销售并销毁标示“三九”字号的侵权商品。

再查明，原告本案中主张为制止侵权支付了合理费用，虽未提交相应证明，但原告聘请了委托诉讼代理人，且原告与其均在外地，本案还申请了证据保全公证，原告华润三九公司确有维权费用产生。

一审法院认为， 本案争议焦点为：被控侵权产品上标注的“三九九华”标识是否在该产品上作为商标使用；

“三九九华”标识与原告第1790551号“999”、第1520414号“三九”、第4777496号/注册商标是否构成近似；

被控侵权产品“全营养蛋白质营养粉”与原告注册商标核定的商品是否属于类似产品；

被告三九九华公司关于被控侵权产品具有合法来源的抗辩意见是否成立。

对此，该院评判如下： 关于争议焦点一。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，被控侵权产品上的“三九九华”标识为蓝底白字，字体较大，可明显区别于包装盒底色，无论是位置、醒目程度还是右上的TM符号，均表明标注者有将其作为商标使用的意图，客观上该标识亦起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。

“三九九华”标识在被控侵权产品上作为商标使用，超出了企业字号的常规使用方式，具有识别商品来源的作用，故对于“三九九华”标识系标注企业字号，不属于商标性使用的抗辩意见该院不予采纳。

关于争议焦点二。

“三九九华”标识与原告注册的“999”、“三九”商标相比较：“三九”商标与“三九九华”标识两者在读音、字形、含义、整体结构上相似，加之原告商标的知名度较高，易使相关公众认为标有“三九九华”标识的产品来源于原告或与原告有特定的联系；

“999”商标与“三九九华”标识虽然存在阿拉伯数字与汉字的区别，但普通消费者通常将“999”读为“三九”，故从两者读音、呼叫习惯、整体含义和原告商标的知名度上考量，两标识亦属相似。

至于/标识与“三九九华”标识相比较，颜色上主体部分均为渐变蓝色底色白字，图形构图及颜色相似，且/商标中的“999”和“三九”字样相较于“医药”二字更易呼叫和识别，“医药”二字又在注册时放弃了专用权，故以普通消费者的注意力，容易将“三九九华”标识与/商标混淆。

综上，“三九九华”标识容易让普通消费者对商品来源产生混淆、误认，认为系原告或与原告有特定的联系，故应认定被控侵权产品上使用的“三九九华”标识与原告“999”、“三九”、/注册商标构成近似。

关于“三九九华”标识与原告商标不构成近似的抗辩意见，该院不予采纳。

关于争议焦点三。

原告涉案的“999”、“三九”、/商标核定使用的商品类别为第5类，范围包括人用药等，而被控侵权产品系可由固态冲调成饮料的全营养蛋白质粉，为营养品。

从《类似商品和服务区分表》的划分和生产时国家的特别许可制度上看，两者分属第5类和第32类，生产许可要求也存在一定差异，但本院认为：一、本案被控侵权产品，并非普通食品或饮料而是营养品（这点从该产品注明的品名可知）。

我国传统医学素有药食同源一说，本院注意到第1790551号“999”商标的核定使用商品中就有“医用营养品”，被告三九九华公司在第5类商品上申请注册（未予核准）“三九九华”商标，申请的使用范围为“维生素制剂，医用营养饮料，医用营养品，营养补充剂，酪蛋白膳食补充剂，蛋白质膳食补充剂等”，这些可以佐证营养品实际上和药品很难严格区分。

二、从流通渠道看和消费群体上看，药店销售均是二者重要的流通渠道；

被告三九九华公司、金葵花公司虽一再强调被控侵权产品为食品、饮料，但不可否认的是该产品是定位于蛋白质缺乏的消费者甚至患者的营养品，这与药品的消费群体互相交叉，并在一定情况下自然转化。

这种趋同和交叉，本案证据保全公证可予印证。

再则，被控侵权产品上“固体饮料”字样与“全营养蛋白质营养粉”字样相比，“固体饮料”字样的大小、浓淡、位置都不甚显眼，这亦是制造者考虑到被控侵权产品的流通渠道与消费对象后有意为之的淡化行为，目的在于向消费者强调、突出“全营养蛋白质营养粉”。

因此，以相关公众的一般认知，“全营养蛋白质营养粉”是与和药品是极易混淆的产品。

本案中，被控侵权产品与原告华润三九公司商标核定使用的商品类别相似，属于商标法意义上的类似产品。

被告关于被控侵权产品与原告商标不属于类似产品的抗辩意见，该院不予采纳。

关于争议焦点四。

根据相关规定，在产品上必须明确标注生产商或是商标许可方，而经销商一般在产品制造完成进入流通领域时才介入，故在产品上标注其名称并无强制性要求。

本案中，被控侵权产品上标注的所谓的“经销商字号”与其他普通同类产品的标注存在较大差异：被控侵权产品的内、外包装的显著位置均有“三九九华”标识；

该标识印制在内外包装上，而非销售环节以标签粘贴；

该标识右上有TM标记；

该标识与其他标注生产商名称、地址、产地的字体、颜色不同，“三九九华”标识的字体较大、加粗且系与原告商标颜色相近的蓝色渐变色；

包装盒侧面已经标注被告三九九华公司全称，仍另行在醒目位置标注“三九九华”标识等。

被控侵权产品上突出标注所谓的“经销商字号”，标注方式与常理不符，结合被告金葵花公司曾因企业名称构成不正当竞争被判决停止侵权以及被告三九九华公司当庭认可其为“总经销商”的相关事实，可以认定被告三九九华公司对被控侵权产品上突出且加注TM使用“三九九华”标识，明显知情且未表示异议，具有过错，其行为亦构成商标侵权。

被告三九九华公司以被控侵权产品包装上显示其为“总经销商”，该产品由金葵花公司生产为由，主张其不应承担侵权责任的抗辩意见，该院不予采纳。

（2017）粤民终591号、（2015）肇中法民三初字第11号民事判决诉争的系企业名称和标示有“华粤三九”标识的产品，并不涉及本案被控侵权产品，故关于本案属于重复诉讼的抗辩意见，与事实不符，该院不予采纳。

《中华人民共和国商标法》规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

本案中，被控侵权产品上的“三九九华”标识与原告涉案注册商标近似，该产品与原告商标的核定使用商品在流通渠道与消费对象等方面存在一定程度上的交叉、重合，属于商标法意义上的类似商品，故该产品为侵犯原告注册商标专用权的商品。

被告金葵花公司生产、销售侵犯原告注册商标专用权的商品，侵害了原告的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿原告经济损失的民事责任；

被告三九九华公司默许被告金葵花公司使用“三九九华”标识，与被告金葵花公司共同构成侵权，应承担相应的侵权民事责任。

被告参松大药房销售侵害原告注册商标专用权的产品，亦构成侵权，根据原告诉讼请求应承担停止侵权的民事责任。

因原告在本案中未举证涉案产品的生产情况、库存及市场中尚未销售的数量和销售区域，故对立即销毁被控侵权产品的生产模具以及市场上流通、库存的被控侵权产品的诉讼请求，该院不予支持。

至于原告还提出被告金葵花公司、三九九华公司在《医药经济报》、《南方都市报》登报消除影响的诉讼请求，因本案中尚未有原告声誉受到不良影响的相关证明，原告该项请求缺乏相应事实依据，该院不予支持。

关于赔偿数额，因原、被告双方均未举证证明权利人所受到的实际损失、侵权人所获的利益以及涉案商标许可使用费的金额，该院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，对赔偿数额依法予以酌定。

综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、被控侵权产品上的标识与原告商标构成近似的具体形式、被控侵权产品销售价格，以及原告为维权所支出的合理费用等因素酌定赔偿金额为人民币50,000元。

原告主张的赔偿费用过高部分，该院不予支持。

本案中，购买被控侵权产品的证据保全公证过程可以证实该产品系支付对价后购得，且产品外包装上亦标明了“全国统一零售价”，被告参松大药房亦自认手写的赠品备注系事后补写，故对被控侵权商品系赠品且已停售，对原告造成的影响不大的抗辩意见，该院不予采纳。

一审判决：一、被告肇庆金葵花博士医药有限公司、湖南三九九华生物科技有限公司、武汉参松大药房有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告华润三九医药股份有限公司第1790551号“999”、第1520414号“三九”、第4777496号/注册商标专用权的行为；

二、被告肇庆金葵花博士医药有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告华润三九医药股份有限公司经济损失（含制止侵权支付的合理费用）人民币50,000元；

三、湖南三九九华生物科技有限公司就本判决第二项（即赔偿原告华润三九医药股份有限公司经济损失含制止侵权支付的合理费用人民币50,000元）承担连带赔偿责任;四、驳回原告华润三九医药股份有限公司的其他诉讼请求。

二审中，上诉人提交的《食品安全国家标准保健食品》等国家标准性文件及法规不属于法定证据；

其提交的案例及其他产品说明、照片等缺乏关联性，且上述证据均不属于新证据，故对上诉人提交的证据本院均不予认可。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为， 针对金葵花公司的上诉请求。

广东省高级人民法院（2017）粤民终591号案原告即华润三九公司明确其在该案主张的权利是企业名称权而非商标权，其诉称的侵权行为是金葵花公司注册并使用字号的行为。

华润三九公司在本案中主张的是注册商标专用权，诉称的侵权行为是金葵花公司、三九九华公司未经许可在其生产的产品上使用被控侵权标识。

故金葵花公司提出的本案属重复诉讼，原审判决认定不构成重复诉讼不成立的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

华润三九公司在本案中主张案涉商标具有极高的市场知名度并提交了相关证据，一审判决对此予以审查并无不当，金葵花公司提出的一审判决不应审查商标是否驰名的上诉理由亦不成立。

根据一审判决查明的事实及对比情况，“三九九华”标识与华润三九公司主张的案涉商标均构成近似，且被控侵权产品的名称标注方式及流通渠道等因素足以使相关公众产生混淆，与案涉商标核定使用的商品类别构成类似。

故金葵花公司提出的被控侵权产品不属于类似商品且“三九九华”标识不构成近似的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

另金葵花公司提出的一审法院违反法定程序剥夺上诉人的质证、辩论权利，超额分配诉讼费等上诉理由均无证据证明，本院亦不予支持。

针对三九九华公司的上诉请求。

被控侵权产品在内、外包装的显著位置均印制有“三九九华”标识，且该标识右上有TM标记，可见三九九华公司对被控侵权产品关于上述标识的使用情况是明知且无异议的，故三九九华公司提出的其没有实施过侵权行为且被控侵权产品为预包装食品，明确标示了三九九华公司为经销商，被控侵权产品的标签如构成侵权，应由生产商承担责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

另被控侵权产品显著使用“三九九华”标识并标记TM字样，明显具有识别商品来源的作用，属于商标性使用，三九九华公司提出的被控侵权产品上的“三九九华”标识系对其企业字号的使用不构成侵权的上诉理由亦不成立。

另被控侵权产品是否属于类似商品前文已释明，故三九九华公司提出的被控侵权产品不属于类似商品的上诉理由不成立。

综上所述,金葵花公司、三九九华公司的上诉理由均不成立,应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2385元，由上诉人肇庆金葵花博士医药有限公司、湖南三九九华生物科技有限公司各负担1192.5元。

本判决为终审判决。